WWW.NEW.PDFM.RU
БЕСПЛАТНАЯ  ИНТЕРНЕТ  БИБЛИОТЕКА - Собрание документов
 


Pages:     | 1 | 2 || 4 |

«имени О. Е. Кутафина (МГЮА) Российская академия адвокатуры и нотариата АДВОКАТУРА СЕГОДНЯ: ТРАДИЦИИ И НОВАЦИИ Сборник статей конкурса, посвященного 150-летию российской адвокатуры Москва УДК ...»

-- [ Страница 3 ] --

Стоит отметить, что необходимость специализации адвокатских образований — «потребность» не новая. Некоторыми авторами уже высказывались подобные соображения, однако конкретных предложений по специализации адвокатов не предлагалось 3 .

Не представляет каких-либо вариантов специализации и государственная программа «Юстиция». На страницах документа специализация адвокатов упоминается единожды Стеркин Ф., Казьмин Д. Юристов зовут в адвокатуру // Вестник Федеральной палаты адвокатов РФ. 2011. № 1. С. 174—177 .

Утверждена Постановлением Правительства РФ от 15.04.2014 № 312 .

Жилин Г. А. Правосудие по гражданским делам: актуальные вопросы:

Монография. М.: Проспект, 2010. 576 с .

в контексте задач развития института адвокатуры. Формулировка этой задачи выглядит следующим образом: «Развитие системы специализации адвокатов по различным отраслям права и видам судопроизводства» .

Исходя из данной формулировки, мы можем сделать вывод, что Министерством юстиции РФ предлагается масштабное реформирование института адвокатуры в ключе специализации на нормативном (т. е. обязательном для всех адвокатских образований) уровне .

Как может выглядеть реализация поставленной задачи?

Первый способ, как следует из вышеприведенного предложения, это разделение адвокатов по критерию судопроизводства .

Адвокатская «монополия» на представление интересов доверителя в суде уже введена для уголовного судопроизводства и в значительной степени — для конституционного. В административном судопроизводстве, как и в уголовном, наличествует понятие «защитник», однако в силу ч. 2 ст. 25.5 КоАП РФ в качестве защитника к участию в производстве по делу об административном правонарушении допускается не только адвокат, но и иное лицо. Говоря о гражданском судопроизводстве, которое включает в себя гражданский и арбитражный процессы 1, необходимо обратить внимание на следующее .

Несмотря на то что сам по себе арбитражный процесс в России является профессиональным процессом, идея профессионального представительства в АПК РФ уже была отвергнута Конституционным Судом РФ 2 .

Напротив, гражданский процесс России носит непрофессиональный характер и исходит из презумпций (предположений) того, что:

<

Для целей настоящей работы мы не будем вдаваться в дискуссию

о соотношении понятий «судопроизводство» и «процесс». Мы придерживаемся точки зрения, предложенной Н. А. Громошиной Подробнее см .

Громошина Н. А. Дифференциация, унификация и упрощение в гражданском судопроизводстве: Монография. М.: Проспект, 2010. 264 с .

Постановление Конституционного Суда РФ от 16.07.2004 № 15-П «По делу о проверке конституционности части 5 статьи 59 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в связи с запросами Государственного Собрания — Курултая Республики Башкортостан, Губернатора Ярославской области, Арбитражного суда Красноярского края, жалобами ряда организаций и граждан» .

1) участником судопроизводства в основном является гражданин, знания в праве которого минимальны;

2) гражданин вправе защищать свои интересы самостоятельно .

Следовательно, исходя из указанных презумпций, специализация адвокатов в гражданском процессе не должна ограничивать право граждан на самостоятельное представление своих интересов в суде .

Многие представители адвокатского сообщества уже неоднократно отмечали, что адвокатская монополия не несет в себе какого-либо ущемления прав граждан на самостоятельную защиту интересов в суде 1 .





Однако в данном случае под адвокатской монополией понимается обязательное участие адвоката лишь по определенным категориям судебных дел. Государственная программа «Юстиция» не говорит об определенных судебных делах. Монополия на судебное представительство вообще является одним из наиболее предсказуемых вариантов тех «преимуществ», которые предлагается предоставить адвокатам для привлечения иных юристов .

Вторым способом специализации адвокатов, предлагаемым Министерством юстиции РФ, является разделение адвокатов по отраслям права. Такой способ не выдерживает критики в связи со следующим .

Во-первых, вопрос о количестве отраслей права в настоящее время является спорным 2. Это связано не только с тем, что появляются новые отрасли права, но также и с тем, что по уже существующим отраслям среди ученых-правоведов нет единства мнений об их самостоятельном характере. Проблема усложняется и тем, что новые отрасли права в большинстве своем являются комплексными и используют императивно-диспозитивный метод правового регулирования, который стирает грани между частным и публичным правом 3 .

Например: Пилипенко Ю. С. Монополией по проходимцам // Газета.RU .

2013. 9 августа // URL: http://www.gazeta.ru/comments/2013/08/09_a_5547829 .

shtml Свирин Ю. А. Дивергенция в системе права: Монография. М.: Астра Полиграфия, 2012. 392 с .

Например, энергетическое право. См.: Яковлев В. Ф. Избранные труды. Т. 2: Гражданское право: история и современность. Кн. 2. М.: Статут, 2012. 351 с .

Во-вторых, в теории права существует понятие «отрасли законодательства». Так, например, законодательство о несостоятельности (банкротстве) традиционно не выделяют в качестве отдельной правовой отрасли. Однако есть исследователи, которые говорят о конкурсном праве как о самостоятельной отрасли права или о тенденциях его формирования в качестве таковой 1 .

Самой интересной проблемой в контексте реализации задачи по специализации адвокатуры на отдельных отраслях права является вопрос сдачи квалификационного экзамена на получение статуса адвоката .

В настоящее время перечень вопросов для включения в экзаменационные билеты при приеме квалификационного экзамена от лиц, претендующих на приобретение статуса адвоката 2, содержит в себе 445 вопросов по основным отраслям права .

Такие жесткие вступительные испытания для принятия в адвокатуру обусловлены тем, что адвокат оказывает квалифицированную юридическую помощь. Следовательно, презюмируется, что адвокат обязан быть сведущим в любой отрасли права (мы назовем такое предположение презумпцией профессионализма). Это также является дополнительной гарантией со стороны государства права на получение квалифицированной юридической помощи, закрепленного в ст. 48 Конституции РФ. Презумпция профессионализма реализована в конституционном судопроизводстве, где статус адвоката уравнивается с ученой степенью по юридической специальности (ст. 53 Федерального конституционного закона от 21.07.1994 № 1-ФКЗ «О Конституционном Суде Российской Федерации») .

Специализация адвокатуры предполагает выделение из единого экзамена по всем отраслям права узкопрофильных экзаменов. Из этого следует, что при желании получить воз

<

Телюкина М. В. Динамика и тенденции развития отношений несоstrong>

стоятельности (банкротства) в современном российском праве // Проблемы современной цивилистики: Сборник статей, посвященных памяти профессора С. М. Корнеева / Отв. ред. Е. А. Суханов, М. В. Телюкина. М.:

Статут, 2013. 348 с .

Утвержден Решением Совета Федеральной палаты адвокатов 30.11.2010 (протокол № 7) .

можность представления интересов доверителя по различным категориям дел, адвокату либо лицу, претендующему на присвоение статуса адвоката, необходимо сдать несколько экзаменов .

Сама по себе идея специализации адвокатуры не совместима с презумпцией профессионализма. Адвокаты — единственные лица, оказывающие квалифицированную юридическую помощь по представлению интересов доверителя в суде и государственных органах. Поэтому при обращении к адвокату доверители предполагают, что адвокат может содействовать им в разрешении любого вопроса. Пусть такая презумпция имеет больше социальный характер, нежели правовой, но она приобретает правовое значение при обсуждении вопроса о праве гражданина на получение квалифицированной юридической помощи и об обязанности государства ему такое право обеспечить 1 .

По нашему мнению, обязательная специализация адвокатуры не имеет какой-либо практической пользы. В адвокатских образованиях de facto существует специализация в форме отделов, групп, практик и т. д. Проведение реформы адвокатуры в ключе специализации адвокатов требует серьезного подхода и учета всех вышеуказанных обстоятельств, в частности, соотношения специализации адвокатуры с презумпциями, которые закреплены в законодательстве и действуют как в юридической практике, так и в социальной действительности .

Следует отличать правовые презумпции и презумпции в праве. См .

подробнее: Чистякова Ю. А. Социальные презумпции как регулятор общественных отношений: автореф. дис.... канд. юрид. наук. Н. Новгород,

2004. С. 65 .

Попова А. В., аспирант Московского государственного юридического университета имени О. Е. Кутафина (МГЮА)

ПРОБЛЕМЫ ОЦЕНКИ АДВОКАТСКОЙ РЕКЛАМЫ

Рекламная деятельность как один из самых действенных механизмов продвижения продукция и стимуляторов рынка распространена повсеместно. Законодательство разрешает рекламировать практически все. Повышение конкуренции на рынке юридических услуг и необходимость адаптироваться к современным условиям привели к внедрению этого понятия и в адвокатуру. Однако реклама, имея сугубо коммерческое начало, не соотносится с правовой природой адвокатской деятельности: доверительный характер, безвозмездность и т. п .

Позиция адвокатского сообщества по рассматриваемому вопросу категорична: адвокатская реклама запрещена. В этой связи вопрос о применимости к адвокатской деятельности рекламы как инструмента распространения информации является весьма актуальным. В целях ответа на него в настоящей статье будет дана оценка допустимости и приемлемости рекламы в адвокатской практике .

В свете информационного и технического прогресса средства массовой информации (далее — СМИ) стали занимать место важного инструмента воздействия и ведения диалога с населением. СМИ являются катализатором продвижения товаров (работ, услуг) на рынке. Этот процесс не обошел стороной и адвокатское сообщество. Нередко в газетах, журналах, чаще, в сети Интернет появляется информация об адвокатах, оказывающих юридические услуги круглосуточно 1, с обещанием положительного результата рассмотрения дела и освобождением от уголовного наказания 2, свободно указываются сведения о качестве работы 3, тарифах 4 и т. п. «Адвокаты» размещают информацию о себе в общественном транURL: http://www.advo24.ru/ URL: http://ratashnyuk-attorney.ru/

–  –  –

URL: http://kollegia.info/uslugi-advokata-po-ugolovnym-delam/;

http://www.zazakon.com/primernyie-tarifyi-na-uslugi-advokata.html спорте, в листовках и на асфальте 1. Такая реклама приводит в недоумение и должна признаваться некорректной .

Исторически самореклама адвоката считалась неэтичной .

Член совета присяжных поверенных округа Московской судебной палаты А. Н. Марков еще в 1913 году отмечал, что деятельность адвоката должна быть совершенно чужда рекламы, у доверителя должна иметься свобода в избрании адвоката, поэтому запрещаются любые меры заманивания адвокатом доверителей: вывески, печатные рекламы в газетах и даже простые объявления 2 .

На протяжении многих десятилетий распространение рекламы считалось дисциплинарным проступком. Федеральная палата адвокатов РФ в продолжение исторических традиций высказала свое негативное отношение к понятию адвокатской саморекламы 3, указывая, что размещение сведений о себе на платной основе и нарушение требований ч. 1 ст. 17 Кодекса профессиональной этики адвоката (далее также — Кодекс), запрещено .

Кодекс в ст. 17 обязывает адвоката пресечь распространение без его ведома не соответствующей закону информации о его деятельности и сообщить об этом Совету палаты. Но самостоятельное предоставление широкой публике сведений о себе не регулируется ч. 2 ст. 17 Кодекса, чем нередко пользуются недобросовестные представители адвокатской профессии. Федеральный закон от 31.05.2002 № 63-ФЗ «Об адвокатской деятельности и адвокатуре в Российской Федерации»

(далее — Закон об адвокатуре) также не дает оценку адвокатской рекламе .

Следовательно, положения Кодекса и Закона об адвокатуре прямо не свидетельствуют о запрете рекламирования адвокатской деятельности. Но не закреплено и обратное .

Некоторые авторы высказывают позицию, в соответствии с которой реклама деятельности адвоката и в прямом,

–  –  –

Марков А. Н. Правила адвокатской профессии в России. М.: Типография О. Л. Сомовой, 1913 (фрагменты 214 и 198) // URL: http:// oldlawbook.narod.ru/Markov.htm#7 Рекомендации адвокатам по взаимодействию со средствами массовой информации, утвержденные Советом ФПА от 21 июня 2010 года // URL: http://fparf.ru/vzaim_so_smi.htm и в переносном смысле не соответствует его статусу, снижает доверие общества и к конкретному адвокату, и к адвокатскому сообществу в целом 1. Известный адвокат Генрих Павлович Падва в интервью журналу «Юрист», в свою очередь, указывал, что запрет рекламы адвокатской деятельности, существовавший ранее, был несправедливым, и адвокатская деятельность, как и любая другая, может рекламироваться, если информация является добросовестной 2 .

В целях оценки допустимости адвокатской рекламы необходимо определить, в каком значении понимается рекламирование адвокатской деятельности, и совпадает ли это понятие с дефиницией, установленной федеральным законодательством .

Федеральный закон от 13.03.2006 № 38-ФЗ «О рекламе»

(далее — Закон о рекламе) устанавливает, что реклама — это информация, распространенная любым способом, в любой форме и с использованием любых средств, адресованная неопределенному кругу лиц и направленная на привлечение внимания к объекту рекламирования, формирование или поддержание интереса к нему и его продвижение на рынке .

Законом о рекламе определено, что является объектом рекламирования: товар, средства индивидуализации, изготовитель или продавец товара, результаты интеллектуальной деятельности или мероприятие .

Информирование населения о деятельности адвоката выражается в предоставлении: 1) сведений о конкретном физическом лице; 2) видах оказываемых юридических услуг, — что нельзя признать рекламой товара и его изготовителя .

Адвокатура является особым институтом гражданского общества, существующим на началах профессионализма, этики, нравственности и доверия, базирующимся на сочетании возмездного и бесплатного характера оказания услуг. В соответствии с п. 2 ст. 1 Закона об адвокатуре адвокатская деятельность не является предпринимательской и не нацелена на Богданова И. С. К вопросу о допустимости «рекламы» адвокатской деятельности // Адвокат. 2012. № 8 // СПС «КонсультантПлюс» .

Оводов А. А. «Нужно любить то дело, которым занимаешься, а не думать о том, сколько ты заработаешь» (интервью с заслуженным юристом Российской Федерации адвокатом Г. П. Падва) // Юрист. 2010. № 4 .

С. 4—10 // СПС «КонсультантПлюс» .

извлечение прибыли. Именно эти характеристики свидетельствуют о некоммерческом начале адвокатуры и отсутствии цели продвижения «товара» или «персоны» .

Невозможность применения дефиниции Закона о рекламе к информации об адвокате обусловлена также назначением адвокатской деятельности. Государственное признание адвокатуры как института, обеспеченного положениями ст. 48 Конституции РФ (право на оказание квалифицированной юридической помощи), предопределяет публично-правовой характер адвокатуры, что накладывает определенные требования и ограничения к ее представителям, в частности, требования о соблюдении адвокатской тайны и запрет на саморекламу .

Таким образом, следует сделать вывод о неприменимости положений Закона о рекламе к термину «адвокатская реклама» .

В целях оценки допустимости адвокатской рекламы следует выделить требования, которые должны предъявляться к указанной информации:

1. Добросовестность рекламы .

Информация, предоставляемая населению об оказании адвокатом юридических услуг, должна соответствовать требованиям ч. 1 ст. 17 Кодекса и не должна содержать заявлений, намеков, двусмысленностей, которые могут ввести в заблуждение потенциальных доверителей .

2. Отсутствие коммерческой цели оказания юридических услуг .

Адвокатская реклама первостепенной целью имеет не продажу продукта, а предоставление услуг, необходимых потенциальному доверителю. В связи с чем размещение информации на сайте адвокатского образования, юридической фирмы или адвоката тарифов за оказание тех или иных услуг нельзя признать допустимым .

3. Предоставление информации, минимально необходимой для идентификации адвоката и вида оказываемых им услуг .

Адвокатская реклама должна содержать минимум необходимой информации для доверителя: имя адвоката и вид предоставляемых услуг. Безусловно, не запрещается размещать информацию о научных званиях и достижениях, публикациях и выступлениях, биографические данные, необходимые для полноты описания профессионализма адвоката. От раскрытия информации о доверителях, делах, в которых адвокат принимал участие, применяемых тактиках работы в судах и тому подобных сведений необходимо воздерживаться .

4. Предоставление только достоверной информации об адвокате и его деятельности .

При соблюдении указанных выше требований адвокатская реклама признается допустимым источником информации .

Адвокатская реклама как визитная карточка адвоката является свидетельством его добросовестности и добропорядочности, что повышает его презентабельность и востребованность. Так как дефиниция Закона о рекламе к рекламированию адвокатской деятельности не применяется, то определение правомерности и допустимости использования той или иной информации об адвокате больше относится к вопросам профессиональной этики, чем закона. В связи с чем соблюдение требований к адвокатской рекламе как залог профессионализма является одной из важнейших обязанностей адвоката .

Сибирцев Г. И.,аспирант Воронежского государственного университета

К ВОПРОСУ О МЕЖДУНАРОДНО-ПРАВОВОМ

РЕГУЛИРОВАНИИ ДЕЯТЕЛЬНОСТИ АДВОКАТА

Следует признать, что адвокатура переживает переход на новую, интертерриториальную ступень своего развития, что выражается в формировании соответствующих международных институтов и создании соответствующей нормативной базы .

В 1947 году была учреждена Международная ассоциация адвокатов основными целями и задачами которой являются:

а) содействие обмену информацией между адвокатскими сообществами во всем мире; б) поддержка независимости адвокатуры и правосудия, исключение вмешательства в их деятельность; в) обеспечение прав адвокатов 1 .

Все большее количество международных документов прямо или косвенно затрагивает статус адвоката, в зависимости от объекта регулирования можно разделить на три группы:

1. Документы, регламентирующие организационно-правовые основы деятельности адвокатуры («Основные положения о роли адвокатов» 1990 г., «Общий Кодекс для адвокатов стран Европейского Сообщества» 1988 г. и т. д.) .

2. Документы, регламентирующие процессуальные основы деятельности адвоката («Международный пакт о гражданских и политических правах» 1966 г. и т. д.) .

3. Документы о роли юристов в обществе («Стандарты независимости юридической профессии международной ассоциации юристов» 1990 г., и т. д.) .

Конечно же, успешное развитие правозащитного института видится возможным исключительно в условиях сохранения традиционных подходов к его организации. Однако помимо этого, представляется необходимым в обязательном порядке учитывать положения соответствующих международно-правовых актов о статусе адвоката .

URL: http://www.ibanet.org/About_the_IBA/About_the_IBA.aspx (дата

обращения: 07.05.2013) .

Несомненно, адвокатская тайна не просто институт гарантирующий исключение вмешательства третьих лиц в профессиональную деятельность адвоката, и охраняющий важнейшие права личности, это системообразующий принцип функционирования адвокатуры в целом .

Право на юридическую помощь, включает в себя необходимость обеспечивать сохранение в тайне тех сведений, которые доверитель предпочитает сообщить лишь адвокату 1 .

Однако, федеральное регулирование института адвокатской тайны, по нашему мнению, не в полной мере соответствует высоким европейским стандартам .

Интересно, что ни в одном документе о статусе адвоката, не содержится положение о возможности освобождения доверителем своего защитника от обязанности хранить профессиональную тайну. Однако данное положение отражено в п. 3 ст. 6 Кодекса профессиональной этики адвоката. Его закрепление было крайне сомнительным, так как законодатель не счел необходимым установить хотя бы примерный перечень требований, которому должно было отвечать подобное волеизъявление клиента .

Следует отметить, что в 2013 году данная статья претерпела существенные изменения, теперь согласие доверителя на прекращение действия адвокатской тайны должно быть выражено в письменной форме в присутствии адвоката, в условиях, исключающих воздействие на доверителя со стороны адвоката и третьих лиц. Следует положительно оценить принятые изменения в части закрепления обязательной письменной формы данного заявления. Однако, что подразумевается под условиями «исключающими воздействие на доверителя со стороны адвоката и третьих лиц»? Очевидно, данная формула недостаточно определенна: пожалуй, невозможно представить себе ситуацию, полностью исключающую какое-либо влияние на доверителя со стороны третьих лиц .

По нашему убеждению, целесообразность самого закрепления подобной возможности крайне сомнительна. Данная конструкция, пусть и косвенно, но допускает возможное злоупотребление правом со стороны адвоката. В демократиче

<

Стецовский Ю. И. Принцип профессиональной тайны адвоката //

Адвокат. 2008. 3 марта. С. 3 .

ском и правовом государстве адвокатская тайна должна быть максимально обеспечена, ибо любое изъятие в данной сфере неизбежно влечет нарушение прав личности в обществе .

Следует также остановиться на вопросе допустимости ограничения адвокатской тайны относительно информации о готовящемся преступлении, ставшей адвокату известной в процессе оказания квалифицированной юридической помощи. Несмотря на то, что данный вопрос считается дискуссионным и существуют различные точки зрения относительно его верного разрешения, ни один международно-правовой акт не устанавливает .

Следует признать, что действующие международно-правовые акты о статусе адвоката основываются на недопущении ограничений и изъятий из принципа адвокатской тайны .

Кодекс профессиональной этики адвоката в ст. 11 закрепляет, что адвокат не вправе быть советником, защитником или представителем нескольких сторон в одном деле, чьи интересы противоречат друг другу. Общий кодекс в ст. 3.2 говорит о необходимости прекращения обслуживания клиентов не только при вступлении их интересов во взаимное противоречие, но и в случае возникновения угрозы конфиденциальности, а также в случае угрозы независимости самого адвоката. Более того, адвокат обязан воздержаться от обслуживания нового клиента, если это влечет угрозу нарушения конфиденциальности сведений, доверенных ему предыдущим клиентом .

Как видим, Общий кодекс предоставляет более полную защиту конфиденциальной информации доверителя .

Следует также остановиться на крайне интересной конструкции, предусмотренной ст. 5.4 Общего кодекса. В ней говорится о так называемых гонорарах за рекомендацию .

Гонорар за рекомендацию — это какое-либо вознаграждение, которое адвокат вправе требовать и принимать по собственному усмотрению за дачу рекомендации или помощь в поиске клиента. Данное положение не может отрицательно повлиять на дух корпоративного единства, так как оно не носит обязательного характера, напротив оно существенно поможет молодым адвокатам, испытывающим недостаток в практике .

Одним из самых спорных положений международно-правовых актов о статусе адвоката, является запрет на получение адвокатом гонорара успеха. Необходимо отметить, что pactum de quota litis впервые нашел свое отражение в законодательстве стран англосаксонской правовой семьи, система российского государства не была знакома с данным институтом .

Однако несмотря на то, что родиной гонорара успеха являются европейские государства, Кодекс поведения для юристов в Европейском Сообществе от 28 октября 1988 г. в разделе 3.3 закрепляет: «Юрист не должен иметь право осуществлять pactum de quota litis» .

При этом под pactum de quota litis понимается условие, включаемое в соглашение между адвокатом и доверителем, принятое сторонами до разрешения дела по существу. В соответствии с этим условием клиент берет на себя обязательство оплатить юристу долю оспариваемой вещи в случае принятия решения удовлетворяющего его требования. По нашему мнению, включение данных институтов в национальное законодательство Российской Федерации, окажет положительное влияние на развитие российской адвокатуры .

Несмотря на несомненные положительные тенденции в сфере законодательного регулирования организации адвокатуры и осуществления адвокатской деятельности многие значительные вопросы, связанные с профессиональной деятельностью защитника, все еще ожидают своего разрешения .

В частности, несмотря на обширное количество нормативных международных документов, регламентирующих статус адвоката, ни Федеральный закон «Об адвокатской деятельности и адвокатуре», ни Кодекс профессиональной этики адвоката, принятый первым Всероссийским съездом адвокатов в 2003 году 1 не содержат четких положений о возможности использования адвокатами в своей деятельности данных документов .

Согласно ст. 1 Кодекса профессиональной этики адвоката, адвокаты вправе в своей деятельности «руководствоваться

Федеральный закон «Об адвокатской деятельности и адвокатуре»;

Кодекс профессиональной этики адвоката от 1 февраля 2007. Новосибирск: Изд-во Сибирского университета, 2007 .

нормами и правилами Общего кодекса правил для адвокатов стран Европейского Сообщества постольку, поскольку эти правила не противоречат законодательству об адвокатской деятельности и адвокатуре». Данная норма носит рекомендательный характер, ссылаясь лишь на один международный акт, она оставляет без внимания многие другие документы о статусе адвоката .

Невозможно представить, что дальнейшее развитие правозащитного института будет происходить в условиях «юридической изоляции». Дело в том, что многие положения указанных выше международно-правовых актов носят прогрессивный характер, но не отражены в действующем законодательстве РФ .

Шарапова Д. В., аспирант Московского государственного юридического университета имени О. Е. Кутафина (МГЮА)

ПОЛНОМОЧИЯ ПОМОЩНИКА И СТАЖЕРА

АДВОКАТА: ИСТОРИЯ И СОВРЕМЕННОСТЬ

В связи с развитием правовой мысли, увеличением объема судебных дел остро встает вопрос о толковании ст. 27 и 28 ФЗ «Об адвокатской деятельности и адвокатуре в РФ», запрещающих помощнику и стажеру самостоятельно заниматься адвокатской деятельностью .

Целью настоящего исследования является освещение полномочий помощника и стажера адвоката в историческом развитии этих институтов. В связи с этим среди задач данной работы автор выделяет следующие: рассмотрение полномочий помощника и стажера адвоката до принятия ФЗ «Об адвокатской деятельности и адвокатуре» и полномочий стажера адвоката после принятия вышеназванного закона .

Статус помощников присяжных поверенных был впервые упомянут в Уставах 1864 года и был предметом разногласий на протяжении всего периода их действия .

Исторически сложились две формы стажировки — сословный и личный патронат. При сословном патронате помощник осуществлял функции адвоката, имея лишь незначительные ограничения своих профессиональных прав. С принятием личного патроната стажер был лишен самостоятельной адвокатской работы, исполняя функции фактического помощника у присяжного поверенного, доверявшего ему ведение дел 1 .

В статье 354 Учреждения судебных установлений было указано, что присяжным поверенным может стать также лицо, занимающееся «судебной практикой под руководством присяжных поверенных в качестве их помощников» в течение 5 лет. При этом не было установлено никаких правил о порядке и условиях вступления в помощники, об их правах и обязанностях, контроле за их работой и ответственности .

Ильина Т. Н. Практическая подготовка юристов в Российской имstrong>

перии в 1864—1917 гг. // История государства и права. М.: Юрист, 2010, № 18. С. 15—18 .

Качество подготовки будущего адвоката под личным руководством присяжного поверенного гарантировалось запретом последнему иметь более одного помощника, а по особому разрешению — два 1 .

В основном работа помощников присяжных поверенных была организована в консультациях, где бедным давались юридические наставления бесплатно 2 .

В 1870 году по ходатайству Совета окружной суд стал назначать помощников присяжных поверенных на защиту подсудимых .

В 1872 году впервые были изданы Правила, касавшиеся статуса помощников, в Петербурге, а в 1878 году — в Москве .

Эти Правила способствовали постепенному превращению помощников в активную часть адвокатского сословия, поскольку их деятельность все более приближалась к адвокатской: по назначению суда они могли даже брать на себя осуществление судебной защиты .

Закон от 25 мая 1874 г., уравнявший помощников с частными поверенными и предоставивший им право вести самостоятельно дела, в действительности освободил помощников от требуемой судебными уставами подготовки к адвокатской профессии. Главной формой прохождения стажировки стало ведение помощниками уголовных дел. В присяжные поверенные принимали только тех помощников, которые участвовали не менее чем в десяти делах, решаемых с участием присяжных заседателей .

В начале XX в. Сенат перестал допускать помощников присяжных поверенных к подаче кассационных жалоб, особенно в гражданский кассационный департамент, мотивируя это тем, что «помощникам присяжных поверенных не предоставлено право ведения чужих дел» 3. А для проведения уголовной защиты помощнику необходимо было получить разрешение Совета и предоставить согласие подсудимого по поводу кандидатуры помощника .

К вопросу об урегулировании положения помощников присяжных поверенных // Судебная газета. 1890. № 9. С. 2 .

Гребенщиков М. Условия приема в присяжные поверенные // Журнал гражданского и уголовного права. 1889. № 1 .

Ландсберг В. О праве помощников присяжных поверенных вести дела в Сенате // Право. 1910. № 24. Стб. 2100 .

В Положении об адвокатуре РСФСР от 20 ноября 1980 г., как и в Законе СССР «Об адвокатуре в СССР» от 30 ноября 1979 г., на возможность адвоката иметь помощника не было и намека. В Положении (ст. 11) содержались только нормы о прохождении стажировки в коллегии адвокатов. Особенности статуса стажера в советском законодательстве урегулированы не были .

Закон 2002 года ограничивает сферу деятельности стажера адвоката, установив, что стажер «не вправе самостоятельно заниматься адвокатской деятельностью» и «осуществляет свою деятельность под руководством адвоката, выполняя его отдельные поручения» (ч. 2 ст. 28). При этом законодатель не ограничил круг «отдельных поручений» на осуществление адвокатской деятельности, которые может дать адвокат своему стажеру .

Поэтому можно утверждать, что адвокат вправе поручить стажеру выполнить любой из видов юридической помощи, перечисленных в ч. 2 ст. 2 Закона. Никаких изъятий из этого перечня, которыми был бы не вправе заниматься стажер под руководством адвоката, Закон об адвокатуре не содержит .

Адвокат-наставник вправе самостоятельно определять формы, методы и способы руководства деятельностью стажера .

Согласно п. 12 Примерного положения о стажере адвоката и порядке прохождения стажировки, рекомендованного Федеральной палатой адвокатов 17 сентября 2003 года, стажер вправе заниматься технической, секретарской, подготовительной и прочей вспомогательной работой (подборка нормативных материалов, судебной практики и юридической литературы, разработка проекта правовой позиции по конкретному вопросу, подготовка проектов правовых документов и пр.) .

В научной литературе также отмечается, что стажером адвоката могут выполняться отдельные части поручения технического характера, если они не требуют применения юридических познаний (например, подать исковое заявление в канцелярию суда, скопировать материалы дела и т. п.) 1 .

Адвокат: навыки профессионального мастерства / Под ред .

Л. А. Воскобитовой, И. Н. Лукьяновой, Л. П. Михайловой. М.: Волтерс Клувер, 2006. С. 8—9 .

Однако если обратиться к законодательным актам (ст. 53 ФКЗ от 21 июля 1994 г. № 1-ФКЗ «О Конституционном Суде Российской Федерации», ст. 49 ГПК РФ, ст. 59 АПК РФ, ст. 25.5 КоАП РФ) стажер имеет право представлять интересы доверителей в суде .

Вопрос участия стажера адвоката в уголовном деле определен несколькими принципиальными моментами:

1) согласно Определению Конституционного Суда РФ от 5 декабря 2003 г. № 447-О «По жалобе Уполномоченного по правам человека в Российской Федерации на нарушение конституционных прав гражданки Г. М. Ситяевой частью первой статьи 45 Уголовно-процессуального кодекса Российской Федерации», часть первая ст. 45 УПК Российской Федерации по ее конституционно-правовому смыслу не исключает, что представителем потерпевшего и гражданского истца в уголовном процессе могут быть иные — помимо адвокатов — лица, в том числе близкие родственники, о допуске которых ходатайствует потерпевший или гражданский истец;

2) стажер адвоката может быть допущен к участию в уголовном деле в качестве защитника наряду с адвокатом, если об этом ходатайствует обвиняемый (ч. 2 ст. 49 УПК РФ);

3) в производстве у мирового судьи стажер адвоката может самостоятельно защищать обвиняемого (ч. 3 ст. 49 УПК);

4) стажер может в интересах заявителя подавать жалобы и участвовать в их рассмотрении в судебном заседании в порядке ст. 125 УПК (на основании доверенности, выданной заявителем жалобы) .

Прохождение стажировки у адвоката является формой подготовки к получению стажером статуса адвоката, приобретения профессиональных знаний и навыков .

По мнению члена Квалификационной комиссии Адвокатской палаты г. Москвы, адвоката Московской городской коллегии адвокатов Е. А. Рубинштейна, полномочия стажера следует трактовать расширительно, поскольку невозможно приобрети профессиональные навыки, осуществляя только лишь техническую работу. Стажировка в адвокатском образовании предполагает обучение не только навыкам юридического письма, но и умению выстраивать позицию по делу, общаться с государственными, в том числе и правоохранительными органами, выступать в судебных заседаниях .

Аналогичное мнение высказывает вице-президент Федеральной палаты адвокатов, член Квалификационной комиссии Адвокатской палаты Московской области, адвокат С. И. Володина, которая считает, что стажерам, несомненно, следует предоставлять возможность выступать в судебных заседаниях по гражданским, арбитражным делам, в судебных заседаниях у мировых судей по уголовным делам .

В связи с этим, целесообразно опираться на исторический опыт и предоставлять стажерам больше свободы в вопросе определения их полномочий и толковать запрет стажерам заниматься адвокатской деятельностью в узком смысле, понимая под этим невозможность стажера осуществлять те полномочия, которые законодательно закреплены только за адвокатами .

Бардин Л. Н., член Совета Адвокатской палаты г. Москвы, доцент кафедры судебной власти факультета права Национального исследователь ского университета — Высшая школа экономики, кандидат юриди ческих наук, доцент

ИНФОРМАЦИОННЫЕ АСПЕКТЫ ДЕЯТЕЛЬНОСТИ

АДВОКАТА 1 При оказании адвокатом квалифицированной юридиче ской помощи исключительно важное значение имеют инфор мационные аспекты деятельности адвоката, включая знание нормативных актов, регулирующих получение, сохранение и использование информации, и их правильное применение .

Прежде всего при использовании информации следует иметь в виду и неукоснительно соблюдать требования Кон ституции Российской Федерации: «Каждый имеет право на неприкосновенность частной жизни, личную и семейную тайну, защиту своей чести и доброго имени. Каждый име ет право на тайну переписки, телефонных переговоров, по чтовых, телеграфных и иных сообщений. Ограничение этого права допускается только на основании судебного решения»

(ст. 23); «Сбор, хранение, использование и распространение информации о частной жизни лица без его согласия не допу скаются. Органы государственной власти и органы местного самоуправления, их должностные лица обязаны обеспечить каждому возможность ознакомления с документами и мате риалами, непосредственно затрагивающими его права и сво боды, если иное не предусмотрено законом» (ст. 24); «Ка ждому гарантируется свобода мысли и слова. Каждый имеет право свободно искать, получать, передавать, производить и распространять информацию любым законным способом .

Перечень сведений, составляющих государственную тайну, определяется федеральным законом» (ст. 29) .

Не менее важным является знание и умелое применение адвокатом норм Федерального закона от 27.07.2006 № 152ФЗ «О персональных данных». В целом ряде статей Федераль ного закона «Об адвокатской деятельности и адвокатуре» от

Доклад подготовлен с использованием материалов СПС «Консуль

тантПлюс» .

31 мая 2002 года № 63ФЗ затрагиваются информационные вопросы. Так, в соответствии со ст. 6. вышеуказанного Фе дерального закона адвокат вправе собирать сведения, необ ходимые для оказания юридической помощи, в том числе запрашивать справки, характеристики и иные документы от органов государственной власти, органов местного са моуправления, а также общественных объединений и иных организаций. Указанные органы и организации в порядке, установленном законодательством, обязаны выдать адвока ту запрошенные им документы или их заверенные копии не позднее чем в месячный срок со дня получения запроса адвоката. К сожалению, такое информационное полномочие адвоката зачастую оказывается никого ни к чему не обязыва ющей декларацией. Одной из причин такой декларативности является тот факт, что законодательством не предусмотрена какаялибо ответственность за отказ в ответе на адвокатский запрос. Нередко адресаты адвокатских запросов требуют от адвокатов изменить текст запроса, поскольку он якобы не отвечает неизвестно кем установленной форме. Еще осенью 2014 года был разработан и направлен в Государственную Думу проект Федерального закона «О внесении изменений в отдельные законодательные акты Российской Федерации в части обеспечения права адвоката на сбор сведений, не обходимых для оказания квалифицированной юридической помощи». В определенной мере нормы этого законопроекта могли бы содействовать обеспечению права адвоката на ад вокатский запрос. Но, к сожалению, обсуждение этого зако нопроекта идет не так активно, как хотелось бы, он содержит целый ряд серьезных недочетов, и хотя бы приблизительно представить, когда соответствующий закон будет принят, до вольно затруднительно .

Законом об адвокатской деятельности, а также Кодексом профессиональной этики адвоката обязанность хранить адво катскую тайну возложена не только на адвокатов, но и на их помощников и стажеров (ст. 27 и 28 Закона, п. 10 ст. 6 КПЭ) .

Но если гарантии, обеспечивающие сохранение адвокатом сведений, составляющих адвокатскую тайну, предусмотрены законом (ст. 18), то обязанность помощников адвоката и ста жеров хранить адвокатскую тайну, никак законодательно не обеспечена их правом на защиту от попыток кого бы то ни было эту тайну раскрыть без согласия адвокатов и их довери телей. Эта проблема требует безотлагательного решения путем включения соответствующих изменений и дополнений в зако нодательство об адвокатской деятельности .

При исполнении поручения адвокат исходит из презум пции достоверности документов и информации, представлен ных доверителем, и не проводит их дополнительной провер ки (п. 7 ст. 10 КПЭ). На практике нередко бывают случаи, когда адвокат, руководствуясь вышеуказанной презумпцией и не проверив представленные доверителем документы и ин формацию, безуспешно пытается защитить права, свободы и интересы доверителя и обеспечить его доступ к правосу дию. А доверитель во всех последствиях использования ад вокатом недостоверных документов и информации обвиняет исключительно адвоката. При этом доверитель никогда не признается в сознательном введении в заблуждение адвока та. Вместо этого доверитель будет утверждать, что адвокат его неправильно проконсультировал и не разъяснил последствия использования недостоверных документов и информации. По существу, предусмотренная ст. 10 КПЭ презумпция достовер ности является формальным способом защиты от возможных претензий доверителей. При этом право адвоката на презум пцию достоверности вступает в противоречие с его обязан ностью честно, разумно и добросовестно отстаивать права и законные интересы доверителя всеми не запрещенными законодательством Российской Федерации средствами. Для устранения такого противоречия необходимо п. 7 ст. 10 из Кодекса профессиональной этики адвоката исключить .

Статья 14 КПЭ содержит в целом правильную норму о том, что «при невозможности по уважительным причинам прибыть в назначенное время для участия в судебном засе дании или следственном действии, а также при намерении ходатайствовать о назначении другого времени для их про ведения, адвокат должен при возможности заблаговременно уведомить об этом суд или следователя, а также сообщить об этом другим адвокатам, участвующим в процессе, и со гласовать с ними время совершения процессуальных дейст вий». Вместе с тем словосочетание «должен при возможности заблаговременно» позволяет недобросовестным адвокатам от вышеуказанной обязанности уклоняться. Декларативность ст. 14 КПЭ в действующей редакции негативно сказывается на репутации как конкретных адвокатов, так и адвокатуры в целом. Предлагается из вышеуказанной статьи КПЭ слово сочетание «по возможности» исключить .

В соответствии со ст. 17 Кодекса профессиональной эти ки адвоката информация об адвокате и адвокатском образо вании допустима, если она не содержит: оценочных харак теристик адвоката; отзывов других лиц о работе адвоката;

сравнений с другими адвокатами и критики других адвока тов; заявлений, намеков, двусмысленностей, которые могут ввести в заблуждение потенциальных доверителей или вызы вать у них безосновательные надежды. Кроме того, п. 2 этой статьи предусмотрено, что если адвокату (адвокатскому обра зованию) стало известно о распространении без его ведома информации о его деятельности, которая не отвечает настоя щим требованиям, он обязан сообщить об этом Совету .

К сожалению, вышеуказанная статья КПЭ пока остается никого ни к чему не обязывающей декларацией. Вопервых, потому, что в СМИ нередко можно увидеть информацию, прямо нарушающую требования ст. 17 КПЭ, и, вовторых, адвокаты, размещающие такую «информацию», никакой от ветственности за такое нарушение не несут. Обнаружение факта такой недопустимой рекламы должно являться осно ванием для возбуждения дисциплинарного производства и привлечения виновных к ответственности, включая ис пользование таких нередко применяемых в других странах мер дисциплинарной ответственности, как приостановление на определенный срок обязанностей адвоката с испытатель ным сроком на несколько лет, а также обязательную сдачу квалификационной комиссии экзамена по профессиональной ответственности .

Одним из подтверждений неукоснительного соблюдения адвокатом обязанности честно, разумно и добросовестно от стаивать права и законные интересы доверителя всеми не запрещенными законодательством РФ средствами, является адвокатское производство (условно называемое «Адвокатское досье»), ведение которого предусмотрено Методическими ре комендациями по ведению адвокатского производства, утвер жденными Советом ФПА от 21 июня 2010 года (Протокол № 5) .

Добросовестное ведение адвокатского досье в строгом соответствии с вышеуказанными Методическими рекомен дациями позволит адвокату защититься от необоснованных претензий доверителя .

Не меньшую осмотрительность должен проявлять адвокат при взаимодействии со средствами массовой информации .

Игнорирование соответствующих Рекомендаций, утвержден ных Советом ФПА от 21 июня 2010 года (Протокол № 5), может повлечь за собой привлечение адвоката к ответствен ности вплоть до лишения статуса .

При разработке и внесении изменений дополнений в зако нодательство об адвокатской деятельности, в Кодекс профес сиональной этики адвоката, а также при выработке Федераль ной палатой адвокатов и адвокатскими палатами субъектов Российской Федерации правил, разъяснений и рекомендаций по вопросам, касающимся информационных аспектов в де ятельности адвоката, необходимо использовать уже сущест вующие документы различных международных организаций .

Так, на Конгрессе Организации Объединенных Наций, со стоявшемся в Гаване в 1990 году, был принят документ под названием Основные принципы, касающиеся роли юристов .

В соответствии с п. 21 вышеуказанных Основных принципов компетентные органы обязаны обеспечивать юристам доста точно заблаговременный доступ к надлежащей информации, досье и документам, находящимся в их распоряжении или под их контролем, с тем чтобы юристы имели возможность оказывать эффективную юридическую помощь своим клиен там. Такой доступ должен обеспечиваться, как только в этом появляется необходимость. Аналогичные требования содер жатся в ОСНОВНЫХ ПОЛОЖЕНИЯХ О РОЛИ АДВОКА ТОВ (приняты восьмым Конгрессом ООН по предупрежде нию преступлений в августе 1990 г. в НьюЙорке) .

Не меньший интерес представляют нормы ОБЩЕГО КО

ДЕКСА ПРАВИЛ ДЛЯ АДВОКАТОВ СТРАН ЕВРОПЕЙ

СКОГО СООБЩЕСТВА. В частности, в соответствии с п. 2.3.1 этого Кодекса «Особенность профессии адвоката заключается в том, что он получает от клиента сведения, которые тот не станет сообщать какомулибо другому лицу, а также другую информацию, которую ему следует сохранять в тайне. Доверие к адвокату может возникать лишь при условии обязательного соблюдения им принципа конфиденциальности. Таким обра зом, конфиденциальность является первостепенным и фунда ментальным правом и обязанностью адвоката»; «Адвокат обя зан требовать соблюдения конфиденциальности от помощни ков и от любых других лиц, принимающих участие в оказании услуг клиенту» (п. 2.3.4); «Адвокат не должен заниматься само рекламой или стремиться к широкой известности, если это признается недопустимым. В других случаях адвокат может заниматься саморекламой или стремиться к широкой извест ности лишь в пределах того, насколько это признано допусти мым в правилах, которыми он руководствуется» (п. 2.6.1); «За нятие саморекламой считается допустимым, в случае если ад вокат, допустивший подобные действия с целью привлечения потенциальных клиентов, способен доказать, что вышеуказан ные действия были допущены им в местах, где они признаны допустимыми» (п. 2.6.2); «Адвокат ни в коем случае не должен сообщать суду заведомо недостоверные или ложные сведения»

(п. 4.4) .

Гунибский М. Ш., доцент кафедры философских и социальноэкономических дисци плин Университета имени О. Е. Кутафина (МГЮА)

СУЩНОСТЬ И СТРУКТУРА СОЦИАЛЬНОГО

СТАТУСА АДВОКАТА

Проблема правового статуса личности — сложной собира тельной категории — всегда была и остается по сей день на иболее актуальной по той причине, что в ней фиксируется, находит свое отражение на нормативном уровне весь спектр отношений человека с обществом 1 .

Общественные функции личности и вытекающие из них права и обязанности по отношению к другим участникам со циального взаимодействия определяют ее социальный статус, т. е. тот набор действий и соответствующих условий для их исполнения, которые закреплены за социальным статусом личности, занимающей определенное место, позицию в об щественной структуре. Социальный статус личности является характеристикой социальной позиции, на которой она нахо дится в данной социальной системе координат .

Понятие социального статуса характеризует место лич ности в системе общественных отношений, ее деятельность в основных сферах жизни и, наконец, оценку деятельности личности со стороны общества, выражающуюся в определен ных количественных и качественных показателях (заработная плата, премии, награды, звания, привилегии), а также само оценку .

Общество следит, чтобы личность исправно выполня ла свои роли, общественные функции. Для чего наделяет ее определенным социальным статусом. В противном случае, оно ставит на данное место другую личность, полагая, что она будет лучше справляться с общественными обязанностя ми, принесет больше пользы другим членам общества, игра ющим в нем иные роли .

См.: Воеводин Л. Д. Юридический статус личности в России: учеб .

пособие. М.: Издво МГУ, Издательская группа ИНФРАМ — Норма, 1997 .

Социальные статусы бывают предписанными (пол, возраст, национальность) и достигнутыми (студент, юрист, адвокат и т. д.) .

Достигнутые статусы закрепляются с учетом способностей, достижений, что дает перспективу каждому. У каждой лично сти много статусов. Правомерно и выделение профессиональ ного и морального статуса личности. Среди них выделяется главный, который наиболее важен и ценен для общества .

Ему соответствует социальный и моральный престиж лично сти. Особое место среди достигаемых юридических статусов личности занимает статус адвоката .

Под термином «адвокат» (от лат. advocatus, advoco — при глашаю) понимают лицо, профессия которого — оказание юридической помощи гражданам и организациям, в том числе защита их интересов в суде .

Согласно ст. 2 Закона «Об адвокатской деятельности» адвокат — это лицо, получившее в установленном настоящим Федеральным законом порядке статус адвоката и право осу ществлять адвокатскую деятельность. Адвокат — независимый советник по правовым вопросам .

Первый признак этого определения означает, что адвокат должен быть внесен в региональный реестр адвокатов .

Второй признак — право осуществлять адвокатскую дея тельность появляется у лица только после выбора им формы адвокатского образования .

В соответствии с Общим кодексом правил для адвокатов стран Европейского Сообщества, принятым Советом колле гий адвокатов и юридических сообществ Европейского Союза в Страсбурге в октябре 1988 г., «на адвоката возлагается целый комплекс обязательств как юридического, так и морального характера» (п.1.1) 1. В Основных положениях о роли адвокатов (приняты восьмым Конгрессом ООН в августе 1990 г. в Нью Йорке) говорится, что: «адвокаты, оказывая помощь своим клиентам при осуществлении правосудия, должны добиваться соблюдения прав человека и основных свобод, признаваемых национальным и международным правом, и должны всегда

См.: Адвокатская деятельность и адвокатура: Сборник нормативных

актов и документов / Под общ. ред. Е. В. Семеняко, Ю. С. Пилипенко. 2е изд., перераб. и доп. М., 2010. С. 29 .

действовать свободно и настойчиво в соответствии с законом и признанными профессиональными стандартами и этиче скими нормами» 1 .

Довольно часто в праве термин «адвокат» соседствует с термином «защитник». Значение этих двух терминов во многом схоже, но не совпадает. Если исходить из буквально го толкования п. 5 ст. 2 Федерального закона «Об адвокат ской деятельности и адвокатуре в Российской Федерации», слово «адвокат» по сфере употребления шире слова «защит ник», поскольку адвокат может быть еще и представителем .

С точки зрения правил грамматического (языкового) толко вания, слова «адвокат» и «защитник» являются синонимами и это, вопервых, отражено в словарях синонимов русского языка, вовторых, вытекает из анализа рассматриваемых слов по словарю русского языка С. И. Ожегова, где адвокат — юрист, которому поручается защита чьихнибудь интересов в суде, защитник, а защитник — то же, что адвокат. Совпаде ние понятий происходит только тогда, когда адвокат занима ется защитой своего доверителя в какомлибо юридическом процессе: уголовном, административном и т. п. С другой сто роны, несовпадение терминов заключается в том, что адвокат не всегда является защитником 2 .

Ряд адвокатов в России успешно проявили себя в про цессуальной деятельности, приобрели широкую известность в стране и за ее пределами, блестяще подтверждая высокую значимость статуса адвоката. Среди них такие как П. А. Алек сандров, С. А. Андреевский, Н. П. Карабчевкий, А. Я. Пас совер, Ф. Н. Плевако, В. Д. Спасович, А. И. Урусов и др .

Так, в свое время Владимир Данилович Спасович блестяще выиграл дело в защиту старшего фейерверкера Дементьева, преданного военному суду за неповиновение офицеру. После тщательного разбора всех обстоятельств дела В.

Спасович, об ращаясь к судьям, дает сильную психологическую концовку:

«Заслуженному фейерверкеру, георгиевскому кавалеру, — го См.: Кашкин С. Ю., Четвериков А. О. Комментарий к основополага ющим актам Европейского Союза в редакции Лиссабонского договора — 2008 .

См.: Адвокатура и современность: Сб. статей. М.: Институт государ ства и права АИ СССР, 1987. С. 27 .

ворит он, — …приходится труднее в мирное время перед офи цером своей же армии, нежели перед выстрелами, турок…»

Если признание государства означало обеспечение леги тимности института адвокатуры, формирование ее правового статуса, утверждение ее независимости от администрации, то признание общества было связано с завоеванием адвокатурой уважения. Обеспечение высокого престижа адвокатуры в гла зах общества можно было добиться только нравственной без упречностью мысли, слова и дела каждого адвоката .

Поэтому, заботясь об уважении к этой профессии, к ад вокатам следует предъявлять самые высокие требования со блюдения профессиональной этики и стандартов поведения .

Представляется неоспоримым тот факт, что нравственность в профессии юриста играет не меньшую роль, чем объем правовых знаний и умение применять их на практике 1 .

Адвокат остается верным закону и адвокатскому долгу на протяжении всей своей профессиональной жизни 2. Заслужи вает глубокого признания позиция великого русского адво ката Н. П. Карабчевского, выраженная им в словах: «Служе ние закону и морали я считал великой услугой для родины именно у нас в России, где и то и другое покоилось еще на шатких, колеблющихся основаниях» 3 .

На тесное сочетание правового и нравственного в дея тельности адвоката обращает внимание один из лучших юри стов России — известный адвокат А. Кучерена 4. Именно адво катская этика велит ему защищать всех, кто прибегает к его помощи. Этичным является, изложенное в Кодексе ПЭА, требование о том, что доверителем признается в равной сте пени как лицо, которому юридическая помощь оказывается на основании соответствующего соглашения, так и лицо, ко торому адвокат оказывает юридическую помощь бесплатно или по назначению. Равенство статусов доверителя являет См.: Пилипенко Ю. С. Научнопрактический комментарий к Кодек су профессиональной этики адвоката. С. 12 .

См.: Магута П. Пределы дисциплинарной ответственности // Новая адвокатская газета. 2013. № 6. С. 4—7 .

Карабчевский Н. П. Около правосудия. Статьи, речи, очерки / Вступ .

ст. Н. А. Троицкого. Тула: Автограф, 2001. С. 18 .

Кучерена А. Г. Адвокатура России: Учебник. 3е изд., перераб. М.:

Норма — ИНФРАМ, 2012. С. 329 .

ся обязательным для адвоката. Согласно п. 8 ст. 10 Кодекса ПЭА, при оказании им юридической помощи бесплатно или по назначению не отличаются от обязанностей при оказании юридической помощи за гонорар .

В отечественной правовой литературе имеются различные точки зрения относительно оказания юридической помощи адвокатом юридическим и физическим лицам .

В связи с этим представляется интересным следующее вы сказывание. «Адвокат, который отказывается от защиты по личным своим воззрениям на обвиняемого, — пишет Цыден кова О. Г., — становится в эту минуту судьей, осуждающим еще до приговора, и бросает на весы правосудия тяжесть сво его осуждения, быть может, ошибочного, но очень веского в силу того, что оно исходит от адвоката» 1 .

Поведение адвоката как совокупность поступков профес сионального поведения, имеющих нравственное значение, поскольку они могут быть подвергнуты моральной оценке, подчиняется правовым и нравственным основам, определя ющим существо адвокатской профессии .

Этические основы деятельности адвоката определяются его нравственным сознанием, т. е. взглядами, представления ми о добре и зле, о достойном и недостойном, справедливом и несправедливом .

Адвокатом может быть тот, у кого безупречная репутация, чуткое сердце и солидная профессиональная подготовка. От него требуются такие качества, как «честность, справедли вость, совестливость, общительность, вежливость, чуткость, тактичность, отзывчивость, внимательность, гуманизм, до брожелательность, уравновешенность, терпимость, снисходи тельность, наблюдательность (проницательность, зоркость), эмпатичность (умение понимать внутреннее, эмоциональ ное состояние собеседника, сопереживать ему)» 2. Отсутствие нравственного идеала делает адвоката ограниченным и чер ствым, снижает его профессиональную активность. «Когда Цыденкова О. Г. Нравственноправовые основы деятельности адво катазащитника на предварительном следствии в российском уголовном судопроизводстве: автореф. дис. … канд. юрид. наук. Иркутск, 2006. С. 18 .

Скабелина Л. А. Психологические аспекты адвокатской деятельнос ти: Монография. М.: Федеральная палата адвокатов, 2012. С. 16 .

адвокат не служит благороднейшей из человеческих профес сий — он занимается гнуснейшим ремеслом» 1 .

Исторически профессиональные нормы всегда порицали поведение адвоката, которое может снизить степень обще ственного доверия к нему, подчеркивали долг адвоката быть безупречным и в бытовых условиях. Очень часто регулятором поведения адвокатов выступают традиции и принципы мора ли, сложившиеся в адвокатуре .

Но во всех случаях существенной гарантией выполнения профессионального долга являются такие нравственные фак торы, как долг, совесть, честь, репутация адвоката. Осуществ ляя свои функции, ему необходимо руководствоваться нрав ственным смыслом правового закона. Адвокату важно ис пользовать все не запрещенные законом средства и способы защиты лиц, обратившихся к нему за юридической помощью .

Их применение во многом зависит от понимания адвокатом своего профессионального долга, от его совести. Осознание значения своего поведения и его последствий, стремление к добросовестности и максимальной самоотдаче диктует ад вокату необходимость глубокого изучения дела. Следование долгу связано с внутренней тревогой, постоянной проверкой своих действий, с потребностью самосовершенствования .

Профессиональный долг и профессиональная зрелость учат адвоката культуре нравственного мышления, вооружают ориентирами в конфликтных ситуациях, оберегают от разоча рования и очерствения, показывают пути морального удовлет ворения деятельностью, являются критериями самоконтроля 2 .

Можно выделить общие нормы адвокатской этики, ко торые следуют отнести к принципам адвокатской этики: чест ность, ответственность, разумность, добросовестность, спра ведливость, гуманизм, квалифицированность, принципиаль ность и др. 3 Рассмотрим некоторые из них, которые являются «краеугольными камнями» адвокатской профессии. Это такие Бардин Л. Без нравственности нет профессии // Бизнесадвокат .

2005. № 15. С. 20 .

См.: Адвокат: навыки профессионального мастерства / Под ред .

Л. А. Воскобитовой, И. Н. Лукьяновой, Л. П. Михайловой. М.: Волтерс Клувер, 2006 .

См. подробно: Кучерена А. Г. Адвокатура России: Учебник. С. 335— 342 .

как честность, компетентность и добросовестность. Они проявляются в различных аспектах адвокатской деятельности:

при консультировании доверителей, в суде, иных публичных выступлениях, во взаимоотношениях с коллегами, с судебной администрацией, в ситуации конфликта интересов .

Честность как нравственное требование включает в себя правдивость, принципиальность, искренность перед другими и собой в отношении мотивов своего поведения. Честность в деятельности адвоката заключается в том, что при защите прав доверителя не будет нарушен закон, и будут использо ваны законные и нравственно оправданные способы защиты .

Достаточно емко это качество адвоката раскрыл известный отечественный юрист А. Г. Кучерена. Он пишет «Честность как принцип адвокатской этики является основополагающим началом профессиональной деятельности адвоката при по строении взаимоотношений адвоката с коллегами, государ ственными и негосударственными органами, доверителями, средствами массовой информации» 1. Честность адвоката ба зируется на понятии «честь» .

Адвокат должен быть компетентен в решении проблемы, поставленной перед ним доверителем .

Под компетентностью следует понимать как собственно глубокие знания о правовом регулировании, умение правиль но разобраться в ситуации, так и наличие навыков, необхо димых для применения соответствующих правовых норм. Это требование налагает на адвоката обязанность следить за из менением законодательства, отслеживать правоприменитель ную практику, знакомиться с научными публикациями, ка сающимися тех областей права, в которых он специализиру ется. Только компетентный адвокат способен добросовестно выполнять свои профессиональные обязанности .

Добросовестность предполагает то, что адвокат, оказывая доверителю юридическую помощь, использует все известные ему законные способы для разрешения проблемы, действуя при этом настойчиво, смело, проявляя должную выдержку .

Современники подчеркивали в выступлениях адвоката Нико лая Платоновича Карабчевского «стремительность, всесокру шающую энергию нападения, всегда открытого и прямого,

Там же. С. 336 .

убежденного в своей правоте» 1. В свою очередь, у доверителя должно быть чувство уверенности, что адвокат прилагает все свои знания и максимум усилий для разрешения проблемы .

Справедливо указывает С. А. Ария, что «халтура, пренебре жение гибельны для имени адвоката. Бытующий подчас рас чет на неопытность, неискушенность клиента, который не заметит адвокатской лени, ошибочен. Адвокат должен исхо дить из уверенности, что всякий клиент умен и наблюдате лен, он все видит» 2. У адвоката должны присутствовать такие качества, как вера в справедливость, гуманность, чуткостью, уважительное отношением к людям. Необходимым правилом адвоката должны быть точность и пунктуальность. Кого бы ни представлял адвокат, профессиональный долг обязывает его к добросовестности. Вспоминая адвоката К. К. Арсеньева, А. Ф. Кони отмечал его трудолюбие и добросовестность: «Как для юриста в истинном смысле слова для него не существо вало во всех сферах его деятельности дел “важных и неваж ных”, обязанностей “серьезных и несерьезных”, а были лишь трудные и легкие, выполняемые с одинаковой добросовестно стью и точностью» 3 .

В целом можно сказать, что развитие этических норм направлено на соответствующие мотивации и представляет собой различные направления по раскрытию нравственного потенциала личности, при этом происходит возрастание цен ности личности и задаются темпы развития профессиональ ной деятельности. В данном случае от представителей адво катского сообщества этика требует человеческого отношения к доверителю, соблюдения законодательства, неподкупности, принципиальности в отстаивании, защите интересов отдель ных лиц и правового государства .

Широкое правовое закрепление этических правил пове дения адвоката нашло в Кодексе профессиональной этики адвоката, принятый 31 января 2003 г., Первым съездом ад вокатов Российской Федерации, в развитие требований ст. 7 Карабчевский Н. П. Около правосудия. Статьи, речи, очерки / Вступ .

ст. Н. А. Троицкого. Тула: Автограф, 2001. С. 18 .

Ария С. Л. О нравственных принципах в адвокатской деятельности .

С. 25 .

Кони А. Ф. Собр. соч.: В 8 т. М.: Юрид. лит., 1968. Т. 5. С. 155 .

Федерального закона от 31.05.2002 года № 63ФЗ «Об адво катской деятельности и адвокатуре в Российской Федерации» .

После широких публичных дискуссий 2012—2013 гг., на страницах научных журналах среди юристов, 22 апреля 2013 года, IV Всероссийским съездом адвокатов были внесе ны 140 поправок к тексту Кодекса ПЭА 1 .

Кодекс профессиональной этики адвоката устанавливает обязательные для каждого адвоката правила поведения при осуществлении адвокатской деятельности, основанные на нравственных критериях и традициях адвокатуры, на меж дународных стандартах и правилах адвокатской профессии (ст. 1 Кодекса профессиональной этики адвоката) .

В Кодексе ПЭА нашли закрепление такие требования:

каждый адвокат должен сохранять честь и достоинство, при сущие адвокатской профессии (п. 1 ст. 4), он должен руко водствоваться законом и нравственностью (п. 1 ст. 10), соблю дать правила сохранения профессиональной тайны (п. 5 ст. 6) не злоупотреблять доверием (п. 3 ст. 5) .

«Достоинство» и «честь» категории морали. Достоинст во — это совокупность высоких моральных качеств, их уваже ние в самом себе, осознание своих прав, своей значимости .

Термин «человеческое достоинство» является одним из ос новных в современной концепции прав человека. Он вклю чает в себя: свобода выбора и проявления своего внутреннего мира, своего внутреннего «я» .

Осуществление адвокатом иной деятельности не должно порочить честь и достоинство указанного лица (п. 4 ст. 9 Ко декса ПЭА). Честное поведение адвоката как обязанность — это поведение, основанное на ценностях истины, правды, правильности, не связанное с ложью 2. «Сохраняя честь и до стоинство, адвокат, как и любой человек, соблюдает мораль и нравственные правила. Совершая поступок, который по рочит его честь и достоинство, адвокат тем самым попирает нормы морали и нравственности» 3 .

Подробно эти поправки рассмотрены в работе: Пилипенко Ю. С. На учнопрактический комментарий к Кодексу профессиональной этики ад воката. 668 с .

См.: Павлов Б. Б. Правда и ложь в системе ценностей адвокатской культуры // Адвокатская практика. 2010. № 1 .

Пилипенко Ю. С. Указ. соч.. С. 55 .

Адвокат должен избегать действий, направленных к под рыву доверия. Доверие — важнейшая составляющая общения адвоката с доверителем. Не случайно слова «доверие» и «до веритель» имеют один корень. В соответствии с п. 1 ст. 1 ФЗ «Об адвокатской деятельности и адвокатуре в Российской Фе дерации» доверителями являются физические и юридические лица, которым адвокаты оказывают квалифицированную юри дическую помощь в целях защиты их прав, свобод и интере сов, а также обеспечения доступа к правосудию. Чем больше доверие между адвокатом и доверителем, тем больший объем информации может получить и использовать адвокат в инте ресах доверителя.

Клиент доверяет адвокату, если тот 1:

• явно для него компетентен в области передаваемой профессиональной информации;

• ясно и понятно излагает возможные варианты разреше ния правовой ситуации;

• проявляет понятные, прогнозируемые и позитивные на мерения .

Демонстрация адвокатом сочувствия, сопереживания, до брожелательность, проницательность, вежливость как и дру гие проявления эмпатии, всегда способствует доверительным отношениям между адвокатом и клиентом 2. Злоупотребление доверием несовместимо со званием адвоката .

В свою очередь доверительность может быть обеспечена при соблюдении конфиденциальности, что означает строгое сохранение адвокатской тайны .

Как отмечает доктор юридических наук Ю. С. Пилипен ко, адвокатская тайна является и институтом законодательст ва, и особым правовым режимом. Режим адвокатской тайны носит запретительный характер 3. Он же дает следующее опре деление адвокатской тайны: «…это правовой режим, в рамках которого с целью формирования и охраны иммунитета дове

См. подробно: Володина С. И. К вопросу о возникновении доверия

клиентов в деятельности адвокатов // Адвокатура. Государство. Общест во: сб. материалов V научнопрактической конференции, 2008 год /Феде ральная палата адвокатов РФ. М.: ИнформПраво, 2008. С. 156 .

См.: Скабелина Л. А. Психологические аспекты адвокатской деятель ности: монография. С. 23 .

См.: Пилипенко Ю. С. Научнопрактический комментарий к Кодек су профессиональной этики адвоката. С. 86 .

рителя устанавливаются запреты на несанкционированное по лучение, разглашение и (или) иное неправомерное использо вание любой информации, ставшей известной адвокату» 1 .

Этические нормы, регулирующие поведение адвоката в суде, достаточно просты и очевидны.

При участии в судо производстве адвокат:

— должен придерживаться манеры поведения и стиля одежды, соответствующих деловому обращению:

— не должен употреблять выражения, умаляющие честь, достоинство или деловую репутацию другого адвоката;

— воздерживается от употребления в беседах с лицами, обратившимися за оказанием юридической помощи, и с до верителями выражений, порочащих другого адвоката, а также критики правильности действий и консультаций другого адво ката, ранее оказывающего юридическую помощь этим лицам;

— воздерживается от обсуждения с лицами, обративши мися за оказанием юридической помощи, и с доверителями обоснованности гонорара, взимаемого другими адвокатами .

Важно подчеркнуть, что в Кодексе профессиональной этики адвоката предусмотрена также ответственность адвоката за несоблюдение профессиональной этики. В нем, в частности, отмечается применение мер дисциплинарной ответственности к адвокату .

Мерами дисциплинарной ответственности являются:

1) замечание; 2) предупреждение; 3) прекращение статуса адвоката .

Таким образом, подводя итог, уместно привести такую пози цию: «Постоянно держа в уме обязанность адвоката, представ лять интересы клиента с максимально возможным усердием, мы не можем, тем не менее, оставить без внимания поведение адвокатов, с тем чтобы они не переходили означенные в законе границы. Адвокат не свободен абсолютно… Правовое поле не является и не может быть зоной, в которой разрешается откры вать огонь по всему, что движется. Такое отношение противо речит многолетним традициям, воспитавшим нас в полном со ответствии со стандартами профессионального адвоката»2 .

–  –  –

Медведева И. Р. О науке гражданского процесса. Ответственность сторон за ложные объяснения в суде. М.: Волтерс Клувер, 2006. С. 33 .

Меркулова А. Ю., аспирант кафедры адвокатуры и нотариата Университета имени О. Е. Кутафина (МГЮА)

СОЦИАЛЬНАЯ ФУНКЦИЯ АДВОКАТУРЫ

КАК РЕАЛИЗАЦИЯ КОНСТИТУЦИОННОГО

ПРАВА НА КВАЛИФИЦИРОВАННУЮ

ЮРИДИЧЕСКУЮ ПОМОЩЬ

В Основном законе1 нашей страны содержится государст венная гарантия получения квалифицированной юридической помощи (ст. 48 КРФ). Право на получение юридической по мощи перечислено наравне с такими неотъемлемыми правами человека, как, например, право на охрану здоровья, право на судебную защиту, презумпцию невиновности и пр., что особен но подчеркивает его значимость и необходимость для каждого .

Как пишет Г. М. Резник: «Ни одна цивилизованная страна мира не позволяет, чтобы юридические услуги оказывались любыми лицами и за пределами каких бы то ни было про фессиональных стандартов. Конституция России, гарантируя право каждого на получение квалифицированной юридиче ской помощи, тем самым не позволяет каждому ее оказы вать» 2. Введение критериев и оценки качества юридической помощи, бесспорно, должно иметь место и в нашей стране .

«Квалифицированный» — «имеющий высокую квалифика цию, опытный» 3. Под квалифицированной юридической по мощью подразумевается деятельность лиц, обладающих спе циальными знаниями, навыками, практикой. Как определено в Законе об адвокатуре 4, адвокатская деятельность является квалифицированной юридической помощью, оказываемой профессионалами. Хотя в нашей стране у адвокатского со Конституция Российской Федерации (принята всенародным голо сованием 12.12.1993) (далее — КРФ) // СЗ РФ. 2014. № 31. Ст. 4398 .

Резник Г. М. К вопросу о конституционном содержании понятия «квалифицированная юридическая помощь»// Адвокат. 2007. № 4 .

Ожегов С. И. Словарь русского языка (1949, 22е издание, 1990;

с 1992 — «Толковый словарь русского языка», совместно с Н. Ю. Шведо вой) // URL: http//www.ozhegov.com/words/12130.shtml Статья 1 ФЗ от 31.05.2002 № 63ФЗ «Об адвокатской деятельности и адвокатуре в Российской Федерации»// Парламентская газета. 2002 .

№ 104. 5 июня .

общества и нет монополии на предоставление юридических услуг, на мой взгляд, только адвокаты обладают должными качествами для обеспечения граждан понастоящему квали фицированной помощью; не зря адвокатуре отведено особое место в реализации положений ст. 48 .

В части 1 указанной статьи содержится гарантия предостав ления юридической помощи бесплатно, помощь может быть предоставлена как по уголовным, так и по гражданским делам .

Важность и действенность участия адвокатов в уголовном процессе оценена уже давно. Бесплатная помощь должна быть оказана любому, кто о ней попросил сам; законом1 не опреде лены мотивы, по которым подозреваемый, обвиняемый обра щаются к уполномоченному лицу с такой просьбой, это вовсе не обязательно может быть их тяжелое материальное положе ние2. В некоторых случаях (ст. 51 УПК РФ) участие защитника обеспечивается, в том числе, без просьбы подозреваемого или обвиняемого, иными словами — адвокат назначается дознавате лем, следователем или судом, в зависимости от стадии про цесса. Адвокаты ежегодно назначались защитниками пример но в 70—80% случаев от общего количества дел, расследуемых правоохранительными органами и рассматриваемых судами3 .

Представляя интересы подзащитного, адвокаты по назна чению обладают тем же спектром полномочий, что и адво каты, подписавшие соглашение с доверителем. Они должны добросовестно исполнять требование об обязательном осу ществлении в том числе и своей социальной миссии 4, ис пользовать при этом все средства и способы защиты, не за прещенные законодательством 5 .

Уголовнопроцессуальный кодекс Российской Федерации от 18.12.2001 № 174ФЗ (далее — УПК РФ) // Парламентская газета. 2001 .

№ 241—242. 22 декабря .

Пятин Е. И. Актуальные проблемы оказания квалифицированной юридической помощи в Российской Федерации // Новый юридический журнал. 2013. № 2. С. 15—25 .

Отчет от 22.04.2013 «О деятельности Совета ФПА РФ за пери од с апреля 2011 года по апрель 2013 года» // URL: http//www.fparf.ru/ documents/council_documents/council_reports/256/ Статья 7 Закона об адвокатуре .

Кудрявцев В. Л. Некоторые проблемы оценки деятельности адвока тазащитника как квалифицированной юридической помощи в уголов ном судопроизводстве // Налоги (газета). 2009. № 15 .

Права защитников едины для всех лиц, обеспечивающих защиту. А вот обязанности адвокатов дополняются еще и спе циальными требованиями, предусмотренными их профессио нальным статусом, что в очередной раз выделяет адвокатское сообщество среди остальных правозаступников. Главное, что бы при обеспечении граждан необходимой, своевременной и квалифицированной юридической помощью адвокат опе рировал не только знаниями и навыками, но и работал до бросовестно, усердно 1. Только тогда возможна полноценная реализация социальной функции адвокатуры и достижение главной цели — обеспечения реализации прав граждан на за щиту от незаконного и необоснованного обвинения, осужде ния, ограничения прав и свобод .

Очевидно, что предмет спора по гражданским и уголов ным делам различен, но в то же время в каждом из них фигурирует элемент защиты прав человека. Для людей, не обладающих глубокими правовыми познаниями, зачастую ад вокатская профессия созвучна именно с деятельностью в ка честве адвокатазащитника. И это не случайность, ведь поря док работы адвокатов по гражданским делам приобрел ясные очертания только с принятием Закона о бесплатной юриди ческой помощи 2. Адвокаты оказывали бесплатную помощь по гражданским вопросам и раньше, вот только перечень был очень мал и ограничивался ст. 26 Закона об адвокатуре и ря дом упоминаний в других нормативных актах .

Неоднократно говорилось о необходимости системати зации законов о социальной деятельности адвокатов в гра жданской сфере 3, несмотря на это новый закон подготавли вался долго .

Калинкина Л. Д. Проблемы и трудности в адвокатской деятельнос ти // Адвокатская практика, 2014, № 6 .

ФЗ от 21.11 .

2011 № 324ФЗ «О бесплатной юридической помощи в Российской Федерации» (далее — Закон о БЮП) // Российская газета .

2011. № 263. 23 ноября .

Например: Кривоносова О. Ю. Конституционное право на бесплат ную юридическую помощь в Российской Федерации: дис. … канд. юрид .

наук. М., 2007. С. 199; Шереметова Г. С. Бесплатная юридическая помощь:

перспективы правового регулирования // Арбитражный и гражданский процесс. 2010. № 4 .

Можно сказать, что Закон о БЮП включил большинство случаев бесплатной помощи, которые можно было встретить в российских законах .

В частности, помимо измененного и дополненного перечня лиц из ст. 26 Закона об адвокатуре (с учетом того, что принцип признания обратившегося ма лоимущим уже не является объединяющим), в ст. 20 Закона о БЮП перечислены: детиинвалиды и детисироты; лица, желающие принять на воспитание в свою семью ребенка, оставшегося без попечения родителей; недееспособные гра ждане; пострадавшие от чрезвычайных ситуаций; граждане, имеющие право на бесплатную помощь в соответствии с За конами «О психиатрической помощи и гарантиях прав гра ждан при ее оказании» и «О социальном обслуживании гра ждан пожилого возраста и инвалидов» (теперь Федеральный закон «Об основах социального обслуживания граждан в Рос сийской Федерации»), и т. д .

Законом о БЮП адвокатов наделили правом участвовать одновременно в государственной и негосударственной систе мах бесплатной юридической помощи. В рамках государст венной системы предусмотрено составление списка «соци альных адвокатов» на региональном уровне, т. е. адвокатская палата субъекта Российской Федерации ежегодно не позднее 15 ноября направляет такой список в уполномоченный орган исполнительной власти субъекта. В свою очередь, уполно моченный орган должен заключить соглашение с соответст вующей Палатой об оказании бесплатной юридической по мощи адвокатами — участниками государственной системы .

Руководству адвокатской палаты надлежит обеспечить личное участие адвокатов из списка при оказании социальных услуг, для этого согласовывается график приема граждан, произво дится размещение графика в сети Интернет, а также на сай те адвокатского образования и на информационном стенде в помещении адвокатского образования 1, к которому отно сится «социальный адвокат» .

Борисов А. Н. Комментарий к Федеральному закону от 21 ноября

2011 г. № 324ФЗ «О бесплатной юридической помощи в Российской Фе дерации» (постатейный). М., 2014, С. 78 .

Помимо прочего, адвокатским палатам субъектов РФ рекомендовано 1 организовать участие адвокатов в качестве представителей по назначению в гражданском судопроизвод стве в порядке ст. 50 ГПК РФ. Содержание правовой гаран тии в статье лаконично: суд назначает представителя ответчи ку, место жительство которого неизвестно, а также в других случаях, установленных федеральным законом. В 2014 году норма была дополнена правом адвоката на обжалование су дебных постановлений по делу, к участию в котором он был привлечен судом. К другим случаям, указанным в статье, можно отнести дела особого производства при наличии об стоятельств, вызывающих сомнение в психическом здоровье лица (ст. 304 ГПК РФ). Но если о последней категории упо минается в Законе о БЮП, то о ст. 50 упомянуть забыли, хоть Закон и регулирует как раз гражданскоправовые отно шения. Квалифицированная юридическая помощь требуется каждому, ведь если «социальный адвокат» не будет назначен судом, и дело рассмотрят в отсутствие ответчика, очевидно, у него не будет возможности защищаться против предъявлен ного иска, то есть будет нарушено его конституционное пра во на судебную защиту 2, а социальная функция адвокатуры и вовсе не сможет быть реализована .

О реализации социальной функции адвокаты должны от читываться: в первую очередь, адвокаты ежеквартально го товят отчет об оказанных услугах по форме 3, утвержденной Минюстом РФ, и сдают его не позднее 10 числа месяца сле дующего за отчетным кварталом 4; в тексте подробно излагают Рекомендации адвокатским палатам субъектов РФ по реализации положений Федерального закона «О бесплатной юридической помощи в РФ», утв. Решением Совета ФПА от 14.02.2012 г. (протокол № 3) // Вест ник Федеральной палаты адвокатов РФ. 2012. № 2 (далее — Рекомендации) .

Казиханова С. С. Применение статьи 50 ГПК РФ о назначении судом адвоката ответчику, место жительства которого неизвестно // Адвокатская практика. 2014. № 5. С. 40—44 .

Приказ Минюста России от 12.11.2012 № 206 «Об утверждении форм и сроков представления документов, связанных с участием адвокатов в де ятельности государственной системы бесплатной юридической помощи в Российской Федерации» // Российская газета. 2012. № 292. 19 декабря .

Рекомендации по порядку составления отчета адвоката об оказании бесплатной юридической помощи в рамках государственной системы бес платной юридической помощи // URL: http//minjust.ru/ru/node/105812 сведения о количестве граждан, которым была оказана юри дическая помощь, и видах оказанной помощи. Затем палатой субъекта составляются ежегодный доклад и сводный отчет об оказании адвокатами бесплатной юридической помощи, которые должны быть направлены в уполномоченный орган исполнительной власти субъекта РФ. На мой взгляд, такой порядок отчетности способствует упрощению ведения стати стики, что впоследствии может привести к положительным результатам, например, к введению необходимых дополни тельных гарантий получения бесплатной юридической помо щи в том или ином регионе .

Хотя право на квалифицированную юридическую помощь содержится в Основном законе нашей страны, законодатель пока что не дал ему точного определения. У Минюста по смежной теме есть разъяснения о квалификационных требо ваниях к лицам, оказывающим бесплатную юридическую по мощь 1. Из текста следует, что обязательным требованием при оказании всех видов помощи, предусмотренных ст. 6 Закона о БЮП (консультирование, составление документов право вого характера и представление интересов заявителя в судах и государственных структурах), является наличие высшего юридического образования, и только адвокатам и государ ственным юридическим бюро разрешено реализовывать все без исключения положения указанной статьи в отношении категорий граждан и случаев оказания бесплатной помощи, предусмотренных ст. 20 Закона. То есть право на судебное представительство фактически закреплено за двумя участни ками, что в очередной раз подчеркивает роль адвокатского сообщества при обеспечении граждан квалифицированной юридической помощью .

В своем научном исследовании 2 В. К. Ботнев приходит к выводу о том, что «адвокатура и адвокатская деятельность в конституционноправовом значении является основным

Методическое письмо, одобрено Правительственной комиссией по

вопросам реализации Федерального закона «О бесплатной юридической помощи в Российской Федерации» (подпункт «е» пункта 1 раздела I Про токола № 3 от 19.03.2014) // URL: http//minjust.ru/ru/node/105812 Ботнев В. К. Квалифицированная юридическая помощь как консти туционноправовая гарантия защиты прав и свобод человека и граждани на: дис. … дра юрид. наук. Москва, 2013. С. 248 .

институтом оказания квалифицированной юридической по мощи в Российской Федерации». Как показывает практика, ни один другой институт не может так же удовлетворить по требность граждан в получении юридических услуг. Уже за 2011—2012 гг. социальной адвокатурой было выполнено бо лее 1 млн поручений 1, а ведь в то время Закон о БЮП толь ко обрел жизнь. Закон так и продолжает совершенствоваться, улучшая показатели участия социальной адвокатуры в его ре ализации .

Отчет о деятельности Совета ФПА РФ за период с апреля 2011 г. по апрель 2013 г. // URL: http//www.fparf.ru/documents/council_documents/ council_reports/256/ Юрьев С. С., доктор юридических наук, профессор Российской академии адво катуры и нотариата

НЕКОТОРЫЕ ПРОБЛЕМЫ ЗАЩИТЫ ПРАВ

ЛИЧНОСТИ, ОБЩЕСТВА И ГОСУДАРСТВА

ПРИ РАССЛЕДОВАНИИ АВИАПРОИСШЕСТВИЙ

С момента принятия Конституции Российской Федера ции, провозгласившей, что человек, его права и свободы являются высшей ценностью, а их признание, соблюдение и защита — обязанность государства, юридическая наука до билась значительных успехов в разработке проблем обеспече ния прав человека, однако защите прав государства или об щества уделяется гораздо меньшее внимание. Между тем их существование — а следовательно, и необходимость защиты — взаимообусловлено и неразрывно взаимосвязано .

По существу, взаимные права и обязанности личности, общества и государства представляют собой особый правовой континуум, являющийся основой социума .

Если обратиться к такой весьма чувствительной для обще ства области отношений, как расследование авиационных про исшествий, то мы увидим, что защита прав одного субъекта неизбежно приводит (или, точнее, должна приводить) к защи те интересов всего общества и государства, поскольку безопа сное функционирование воздушного транспорта весьма важно для «неопределенного круга» юридических и физических лиц .

Между тем в этой сфере имеются существенные инсти туциональные и практические проблемы, которые наглядно проявились, например, при расследовании крушения 20 ок тября 2014 г. в аэропорту Внуково французского самолета «Фалькон50ЕХ» .

В конце марта 2015 г. на интернетсайте Следственного комитета Российской Федерации появилось сообщение о за вершении следствия по уголовному делу в связи с этой ави акатастрофой .

Вместе с тем анализ доступной информации вызывает обеспокоенность содержанием и возможными политикопра вовыми последствиями указанного расследования .

Причин для такой обеспокоенности несколько .

Прежде всего необходимо отметить, что любое авиапроис шествие отражает проблемы всей авиатранспортной системы, происходит изза сочетания «активных» и «пассивных» недо статков (терминология ИКАО), а не только ошибок отдель ных участников события .

Однако по данному делу к уголовной ответственности привлечены только работники наземных служб, а о наличии процессуальных решений в отношении других лиц (в том числе сотрудников иностранной авиакомпании), причастных к авиапроисшествию, неизвестно .

Видимо, всей картины причинноследственных связей по делу не установлено .

Между тем согласно нормам ИКАО, каждая авиакомпания должна иметь руководство по производству полетов (РПП) .

В РПП должны быть отражены, в частности, действия экипа жа в аварийной обстановке, нештатных ситуациях и в случаях прекращения взлета. Обучение летного состава действиям при прекращении взлета фиксируется в документах .

В этой связи следствие должно было проверить соблю дение авиакомпаниейэксплуатантом «Фалькона» этих норм;

выяснить, осуществлялась ли подготовка пилотов действиям по прекращению взлета, имелись ли такого рода положения в РПП этой авиакомпании .

Очевидно, что эти обстоятельства имеют значение для установления всей совокупности причинноследственных связей, повлекших авиапроисшествие, и виновных лиц .

Исходя из полученных данных, необходимо вынести про цессуальное решение в отношении должностных лиц авиа компанииэксплуатанта .

Данное процессуальное решение связано и с материаль ной ответственностью. Если авиакомпания, эксплуатировав шая источник повышенной опасности, не исполнила указан ные нормы, то она сама несет ответственность за наступив шие последствия .

Кроме того, по стандартам ИКАО, конечную ответствен ность за безопасность полета несет командир воздушного судна .

Пункт 4.5 .

1 Приложения 6 к Конвенции о международной гражданской авиации предписывает: «Командир воздушного судна несет ответственность за безопасность всех членов экипа жа, пассажиров и груза, находящихся на борту после закрытия дверей. Командир воздушного судна также несет ответствен ность за управление самолетом и его безопасность с момента готовности самолета к движению с целью взлета до момента его полной остановки по окончании полета или выключения двигателя (двигателей), который (которые) использовался (ис пользовались) в качестве основной двигательной установки» .

По имеющейся информации, при должной подготовке экипажа была возможность предотвратить столкновение с ав томобилем аэродромной службы. При всем огромном сожале нии о погибших, необходимо процессуальное решение в от ношении членов экипажа. Проблема тут еще и в том, что на личие или отсутствие вины экипажа также влияет на вопрос возмещения ущерба .

Таким образом, авиакомпанияэксплуатант была обяза на включить в руководство по производству полетов сведе ния, касающиеся действий экипажа в аварийных и нештат ных ситуациях, в том числе по вопросу принятия решения о прекращении взлета, и обучить экипаж действиям в таких условиях. Командир воздушного судна, отвечающий за без опасность полета, был обязан действовать в соответствии со складывающейся обстановкой и руководством по производст ву полетов авиакомпанииэксплуатанта .

Почему остались в «тени безответственности» иностран ные участники авиапроисшествия, остается загадкой .

На сегодня получается, что, по существу, вся ответствен ность (в том числе политическая ответственность) за авиа происшествие возложена на Российскую Федерацию .

Данный вывод исходит из того, что аэронавигационное об служивание (которое осуществлялось привлеченными к уго ловной ответственности авиадиспетчерами) согласно закону является государственной услугой и в силу международных обязательств именно Российская Федерация несет конечную ответственность за его предоставление и безопасность .

Заметим, что обвинив авиадиспетчеров в нарушении не ких общих правил, следствие ушло от ответа на вопрос, как конкретно должны были действовать авиадиспетчеры при взлете воздушного судна, если в их технологиях работы пря мо записано, что они обязаны осуществлять визуальное на блюдение за взлетом .

Возникает озабоченность и в связи с привлечением к уго ловной ответственности по ст. 263 УК РФ лица, именуемого «диспетчерстажер». Согласно закону, стажер не имеет права управлять воздушным движением, он лишь обучается и не обладает свидетельством авиационного персонала .

Наконец, в силу требований ИКАО и законодательства России так называемое «техническое расследование», в ходе которого устанавливаются причины авиапроисшествия, отде лено от процессуального расследования, устанавливающего лиц, виновных в нем. Окончательный отчет по результатам технического расследования направляется в органы предва рительного следствия и используется при установлении ви новных. По данному делу эти нормы проигнорированы, дело завершено до появления окончательного отчета Межгосудар ственного авиационного комитета .

Так, ст. 95 Воздушного кодекса Российской Федерации определяет, что целями расследования авиационного проис шествия является, в частности, установление причин авиаци онного происшествия. Полномочия и ответственность специ ально уполномоченного федерального органа исполнительной власти в области расследования авиационных происшествий с гражданскими воздушными судами в Российской Федерации возложены на Межгосударственный авиационный комитет .

Однако Воздушный кодекс Российской Федерации, спе циально предназначенный для регулирования соответствую щих отношений, в том числе касающихся установления при чин авиапроисшествия, следствием применен не был .

Согласно правовой позиции Конституционного Суда Рос сийской Федерации, приоритет УПК РФ перед другими фе деральными законами не является безусловным, поскольку в случае коллизии между различными законами равной юри дической силы приоритетными признается закон, который специально предназначен для регулирования соответствую щих отношений .

По логике, вытекающей из игнорирования норм ст. 95 Воздушного кодекса Российской Федерации, причины авиа происшествия могут быть различными в зависимости от фор мы и субъекта расследования, что недопустимо .

Политикоправовые последствия дезавуирования следст вием выводов МАК наглядно проявились в обвинениях, выд винутых органами военной прокуратуры Республики Польша в адрес российских авиадиспетчеров, несмотря на то, что МАК установил все причины катастрофы 10 апреля 2010 г .

польского самолета Ту154М под Смоленском. Комментируя этот факт, представитель СК РФ сообщил о том, что «на дан ный момент» СК РФ не выявил никаких нарушений в дей ствиях группы руководства полетами, не выявила их и тех ническая комиссия МАК в ходе своего расследования; при этом было подчеркнуто, что окончательный вывод о причи нах катастрофы можно сделать после сопоставления всех до казательств, которые «окажутся в распоряжении следствия» .

Иными словами, возражения СК РФ по «смоленскому делу»

связаны не с искажением иностранными следователями при чин авиапроисшествия (которые зафиксированы в официаль ном документе МАК), а с тем, что «окончательный вывод»

сделали не российские, а иностранные следователи .

Полагаем, что окончательный вывод о причинах авиапро исшествия вправе делать только орган, на который государст во возложило эту функцию, в данном случае — Межгосударст венный авиационный комитет .

Представляется крайне опасным, если уголовнопроцес суальное расследование станет подменять собой техническое расследование, а выводы последнего не будут приниматься в расчет или игнорироваться. Нет никаких ни практических, ни юридических оснований придавать результатам уголовно процессуального расследования большее юридическое значе ние, чем результатам технического расследования, устанавли вать приоритет какойлибо формы расследования над другой или одного субъекта над другим .

Государство не случайно разделило задачи двух форм рас следования, определив установление причин авиапроисшествия в качестве цели МАК, а установление виновных — как цель уго ловнопроцессуального следствия: тем самым достигается объек тивность и законность в данной сфере общественных отношений .

С учетом изложенного представляется необходимым раз работка специальных правил и процедур расследования про исшествий в социотехнических системах, результаты которых, безусловно, признавались бы всеми государственными орга нами. Такой порядок способствовал бы усилению правовой защиты интересов личности, общества и государства .

Черная О. О., помощник Первого заместителя Председателя Комитета по бюд жету и налогам Государственной Думы Федерального Собрания Российской Федерации, аспирант Российской академии адвокату ры и нотариата

АВИАМЕТЕООБЕСПЕЧЕНИЕ И ЗАЩИТА ПРАВА

БЕЗОПАСНОГО ПОЛЕТА

Принципом деятельности авиации является безопасность полетов. Из анализа международных и внутренних актов, трудов ученых видно, что требование безопасности поле тов — фундаментальный принцип авиационной деятельности, общеобязательная норма права (jus cogens) .

Можно говорить, что это субъективное право пользователя воздушного пространства, которое коррелируется с обязанно стью пользователя и иных участников авиационной деятель ности соблюдать нормы, касающиеся безопасности полета (в части, их касающейся). Иначе говоря, реализация данного права пользователем обусловлена исполнением им встречных обязанностей, содержание которых зависит от типа воздушно го судна, вида полета (коммерческий/некоммерческий), клас са используемого воздушного пространства и иных факторов .

Метеообслуживание, в ходе которого пользователю предо ставляется информация о природных явлениях (позволяющая спрогнозировать вероятность успешного выполнения полета), есть элемент обеспечения права на безопасность полета1. Не безынтересно, что еще в середине XIX в. профессор Москов ского университета В. Н. Лешков описывал «право безопа сности от действий природы», подразумевая под ним «законы предупредительные, направленные против действия природы», т. е. меры по борьбе с неурожаем, пожарами и наводнения ми2. В настоящее время право на безопасность полета можно расценивать как часть более широкого права — права на жизнь .

См.: Черная О. О. Современное правовое регулирование управления

безопасностью полетов. В сб.: Человеческий фактор в авиации: управле ние, техника, право. Сборник докладов на Московском международном форуме 21 ноября 2013 г. / Сост. канд. философ. наук А. А. Сережкина, докт. юрид. наук С. С. Юрьев. М.: Юрист, 2014. С. 111—119 .

См.: Лешков В. Н. Русский народ и государство: История рус ского общественного права до XVIII века / Сост. др юрид. наук, проф .

Юридической обязанностью государства является создание системы нормативных правовых актов и надлежащим обра зом функционирующих контролирующих органов, которые исключали бы производство и эксплуатацию авиационной техники, а равно деятельность юридических и (или) физиче ских лиц, не соответствующую требованиям безопасности по летов. Между тем пока не созданы надлежащие условия для защиты права на безопасный полет, что затрагивает интересы каждого гражданина, пользующегося воздушным транспортом .

Нами проведен анализ официальных данных об авиапро исшествиях за последние три года. За этот период зафикси ровано 115 авиапроисшествий (в 2012 г. — 42; в 2013 г. — 33;

в 2014 г. — 40) .

На дату анализа (12 февраля 2015 г.) были завершены расследования и обнародованы отчеты о 81 авиапроисшест вии, что составляет 70% от их общего числа; по 29 авиапро исшествиям (25%) отчеты не обнародованы, сведений о за вершении расследования нет. В пяти случаях расследованием занимаются другие страны с участием Межгосударственного авиационного комитета (МАК) .

Авиационные происшествия в зависимости от их послед ствий подразделяются на авиационные происшествия с чело веческими жертвами (катастрофы) и авиационные происше ствия без человеческих жертв (аварии) .

В соответствии с Правилами расследования авиационных происшествий и авиационных инцидентов с гражданскими воздушными судами в Российской Федерации (ПРАПИ), ут вержденными Постановлением Правительства Российской Федерации от 18 июня 1998 г. № 609, полномочия и ответ ственность специально уполномоченного федерального орга на исполнительной власти в области расследования авиаци онных происшествий с гражданскими воздушными судами возложены на Межгосударственный авиационный комитет (МАК) 1 .

И. И. Мушкет, вступ. статья дра юрид. наук, проф. Е. Б. Хохлова. СПб.:

Издво Р. Асланова «Юридический центр Пресс», 2004. С. 416—491 .

Постановление Правительства Российской Федерации от 18 июня 1998 г. № 609 «Об утверждении Правил расследования авиационных про исшествий и инцидентов с гражданскими воздушными судами в Россий ской Федерации» // Собрание законодательства Российской Федерации .

Для расследования МАК формирует комиссию, имеющую статус государственной комиссии; ее итоговым документом является Окончательный отчет по результатам расследования авиационного происшествия (далее именуется — Окончатель ный отчет), который составляется с учетом всей имеющейся в распоряжении комиссии информации .

Особо следует подчеркнуть, что по всем категориям су дебных дел Окончательный отчет МАК используется в каче стве доказательства, обосновывающего как правовую позицию сторон, так и выводы суда. В этой связи совершенно спра ведливым представляется мнение отечественного правоведа А. Э. Рау, что при защите субъектов авиационной деятель ности необходимо обращать особое внимание на изучение Окончательного отчета об авиапроисшествии и его использо вание «для обоснования позиции по делу, а также установле ния лиц, которые должны понести ответственность» 1 .

Отметим, что если в процессе расследования авиацион ного происшествия не требуется проведение дополнитель ных исследований, срок расследования не должен превышать 30 суток. Из анализа отчетов, обнародованных на офици альном сайте Межгосударственного авиационного комитета в общедоступной информационнотелекоммуникационной сети Интернет, видно, что этот срок не соблюдается .

Так, Окончательный отчет об авиапроисшествии, прои зошедшим 2 апреля 2012 г. с самолетом ATR72 № VPBYZ авиакомпании «ЮТэйр», утвержден 15 июля 2013 г., а об авиапроисшествии 11 июня 2012 г. с воздушным судном 1998. № 25. Ст. 2918. МАК действует на основании Соглашения о гра жданской авиации и об использовании воздушного пространства (Минск, 12—25 декабря 1991 г.) // Бюллетень международных договоров. 2000 .

№ 7. С. 3—7 .

См.: Рау А. Э.

Оказание юридической помощи по делам о поврежде нии гражданских воздушных судов на аэродромах Российской Федерации:

Монография / под ред. дра юрид. наук С. С. Юрьева, канд. юрид. наук

И. С. Евстигнеевой // Национальная ассоциация воздушного права. М.:

Издво «Спутник+», 2010. С. 62—63. См. также: Рау А. Э. Методика оцен ки «Основного отчета об авиационном происшествии» для доказывания юридически значимых обстоятельств (на примере защиты интересов ор ганов аэронавигационного обслуживания по делу о повреждении воз душных судов гражданской авиации в аэропорту) // Транспортное право .

2009. № 3. С. 17—21 .

АН2 RA40312 24 сентября 2013 г.; и в том, и в другом слу чае расследование продолжалось почти 15,5 месяцев (это са мые длительные сроки за указанный период) .

По нашим подсчетам, средний срок расследования со ставляет примерно 164 дня, то есть около 5,5 месяцев 1 .

Весьма важно, что в соответствии с установленной фор мой отчета в нем должны содержаться сведения, касающиеся метеорологической информации .

Так, необходимо отразить прогнозируемую и фактическую погоду на месте авиационного происшествия: условия есте ственного освещения во время авиапроисшествия, видимость горизонтальную и вертикальную, облачность, наличие осад ков, направление и скорость ветра, температуру воздуха, точ ка росы, влажность воздуха, атмосферное давление, наличие опасных метеоявлений, коэффициент сцепления на взлетно посадочной полосе; дать краткую оценку метеообеспечения полета и наличие метеоинформации у экипажа .

Из опубликованных отчетов проанализирован 61 окончатель ный отчет Международного авиационного комитета об авиапро исшествиях за период 2012—2014 годов. Изучение окончательных отчетов в части метеообеспечения показало, что в 24,5% авиа происшествий метеоусловия повлияли на исход полета .

Например, 6 апреля 2012 г. в районе озера Янисъярви (Республика Карелия) произошло авиационное происшествие с вертолетом AW119MKII RA01980. Находившиеся на борту два члена экипажа и два пассажира получили серьезные те лесные повреждения. Воздушное судно разрушено. Наиболее вероятной причиной авиационного происшествия явилась потеря экипажем контроля за высотой при полете в услови ях ограниченной видимости и «белизны» подстилающей по верхности. За метеорологической информацией экипаж не обращался; анализ погодных метеоусловий производил, используя пять разных интернет-сайтов, из которых всего один («metavia2 .

ru») рекомендован Росавиацией и Росгидрометом для применения в воздушном пространстве класса «G» и на дату полета содержал прогнозы по площадям и предупреждениям, указанным в отчете МАК. Фактическую погоду экипаж узнавал по телефо

<

Данные с официального сайта МАК в сети Интернет // URL: http//

www.mak.ru (раздел «Расследования», дата обращения: 04.02.2015) .

ну у знакомых, находившихся в населенных пунктах по маршруту полета и в месте предполагаемой посадки .

Причиной аварии 6 января 2013 г. самолета ЕЭВС В18Т № RA1594G, принадлежащего частному лицу, явилась по теря пилотом пространственной ориентировки в условиях ограниченной видимости при выполнении разворота на пре дельно малой высоте над заснеженной поверхностью. Авиа ционное происшествие обусловлено сочетанием неблагопри ятных факторов: отсутствием у командира воздушного судна базовой подготовки в качестве пилота в какойлибо учебной авиационной организации, а также достаточного опыта, не обходимого для самостоятельного управления воздушным судном; неспособностью пилота оценить метеоусловия изза отсутствия подготовки по метеорологии. При этом метеоинформацию пилот «посмотрел на интернет-сайте» .

В другом случае, 3 мая 2014 г. произошло авиационное происшествие с тепловым аэростатом. Авиационному проис шествию способствовало отсутствие у пилота аэростата ин формации о наличии турбулентности в районе посадки. Перед вылетом метеоинформацию пилот у полномочных органов не запрашивал, метеоинформацию черпал из Интернета, однако сайты, которыми пользовался пилот для оценки метеообста новки, не содержат информации о турбулентности в призем ном слое атмосферы в районе планируемого полета .

Следует указать, что начиная с 2012 г. российские эксплуа танты стали отказываться от заключения договоров с учрежде ниями Росгидромета на предоставление метеоинформации, так как в начале 2011 г. вступили в действие установленные Мин трансом России нормы, позволяющие командиру воздушного судна получать метеоинформацию от источников, которые он посчитает достоверными. Эта ситуация усугубилась отсутствием нормативного правового акта (административного регламента) предоставления государственной услуги по метеообслуживанию гражданской авиации, отсутствием транспарентности ценообра зования и недоверием к качеству данной информации1. Все это привело к упомянутым трагическим последствиям .

См.: Черная О. О. Метеообеспечение авиации: проблемы и реше

ния // Аэропорты. Прогрессивные технологии. 2014. № 3—4 (64—65) .

С. 31—33 .

Анализ катастроф, когда метеоусловия оказали влияние на исход полета, показал, что в 33,3% экипаж за метеоин формацией не обращался, а в 26,6% случаев для анализа ме теоусловий использовал различные интернетсайты, то есть действовал в соответствии с ФАП128 в редакции приказа Минтранса России от 22.11.2010 № 263 и черпал авиаметео информацию из источников, которые субъективно считал до стоверными 1 .

Вышеизложенное позволяет сделать следующие практиче ские выводы:

1) метеорологическое обеспечение полетов продолжает оставаться важной составляющей безопасности воздушно го движения и требует дальнейшего внимания со стороны государства и пользователей воздушного пространства Рос сийской Федерации, что подтверждает актуальность и зна чимость действующих документов стратегического планиро вания, нормативных правовых актов и требований в области метеообеспечения;

2) необходимо на нормативном уровне исключить ис пользование метеорологической информации, поставляемой вне официально уполномоченных организаций или с исполь зованием не рекомендованных уполномоченными органами исполнительной власти интернетсайтов;

3) следует привести в соответствие с требованиями без опасности те положения нормативных правовых актов, кото рые допускают получение метеоинформации из источников, выбранных по усмотрению командира воздушного судна;

4) целесообразно установить, что метеорологическое обес печение полетов (получение метеорологической информации) во всех случаях (для полетов всех типов воздушных судов во всех классах воздушного пространства) является императив

Абсурдность ситуации — с точки зрения механизма государства —

состоит и в том, что противоречия, возникшие между двумя федеральны ми органами исполнительной власти (Минтрансом России и Росгидроме том), они решали не путем согласительных процедур, а в суде. Решением Верховного Суда Российской Федерации от 9 февраля 2015 г. по делу № АКПИ141451 нормы приказа Минтранса России, позволяющие ис пользовать метеоинформацию из источников по усмотрению командира воздушного судна, признаны недействующими. На дату подготовки вы ступления (12.03.2015) это решение в силу не вступило .

ной, а не диспозитивной, нормой воздушного законодатель ства .

Реализация указанных предложений позволит не только обеспечить безопасность полетов воздушных судов, но и за щитить финансовые интересы государственных поставщиков метеоинформации, что приведет к созданию устойчивого внебюджетного источника финансирования авиаметеослужбы и ее укреплению, в конечном счете — повышению правовой защиты всех субъектов отношений в сфере метеообеспечения авиации .

Глухова М. В., адвокат Адвокатской палаты Московской области (Московская об ластная коллегия адвокатов, 37 филиал), кандидат экономических наук

АКТУАЛЬНОСТЬ РЕАЛИЗАЦИИ ПРИНЦИПОВ

HABEAS CORPUS В РОССИИ И В МИРЕ

Habeas Corpus — это институт английского уголовнопро цессуального права, предоставляющий задержанным или за ключенным лицам право требовать доставки их в суд для проверки законности оснований лишения свободы. В случае неправомерного или противозаконного лишения свободы лю бое лицо может обратиться в суд с просьбой о выдаче writ of Habeas Corpus, т. е. приказа о доставлении в суд, от которо го получил название данный институт и вся связанная с ним процедура .

Основанием процедуры и гарантией защиты свободы явля ются Habeas Corpus Act 1679 года (An Act for the Better Securing the Liberty of the Subject, and for Prevention of Imprisonments beyond the Seas (31 Car. II)), а также дополнительный Habeas Corpus Act 1816 года (56 Geo. III) 1 .

Habeas Corpus Act 1679 года обязывал судей выдавать Habeas Corpus (Н.С.) во всех случаях, кроме тех, когда осно ванием ареста являлось обвинение в государственной измене или тяжком уголовном преступлении. По получении приказа Н.С. должностное лицо было обязано в течение 3—20 дней (в зависимости от удаленности места заключения от суда) доставить заключенного в суд и дать подробные объяснения о времени, причинах и обстоятельствах задержания. В до полнительном акте 1816 г. предусматривалась выдача Н.С. во всех случаях лишения свободы, включая, например, удержа ние ребенка вдали от родителей, помещение в дом умали шенных и т. п .

После рассмотрения обстоятельств дела и получения объ яснений сторон, суд принимал в отношении заключенного одно из трех ниже приведенных решений: 1) об освобожде нии изпод стражи; 2) об освобождении на поруки либо под

Энциклопедический словарь Ф. А. Брокгауза и И. А. Ефрона. СПб.:

БрокгаузЕфрон. 1890—1907 .

залог; 3) о возвращении в место заключения. В случае при знания судом содержания под стражей незаконным задер жанный имел право обратиться с иском к виновному в не законном лишении свободы лицу и получить компенсацию .

Обязательным условием процедуры Н.С. являлась пись менная форма обращения, которое могло быть написано как самим заключенным, так и его поверенным, другом, родст венником, т. е. любым лицом, действующим в интересах ли шенного свободы 1. В настоящее время подобные обращения аргументированно составляются, главным образом, адвоката ми, осуществляющими защиту прав лишенных свободы лиц .

Историческое значение Habeas Corpus Act определяется тем, что был законодательно закреплен ряд важнейших прин ципов справедливого правосудия, основанных на неприкос новенности личности. В силу своей значимости и прогрес сивности в деле защиты прав и свобод лишенных свободы лиц во многих странах мира происходила и происходит им плементация принципов процедуры Н.С. Закон о введении Н.С. в английских колониях был издан в 1862 г., в Ирлан дии — в 1781 г. В США процедура Н.С., применявшаяся уже в колониальный период, после провозглашения независимо сти была закреплена Конституцией Федерации (IV поправка) и Конституциями штатов. Принципы Н.С. получили дальней шее развитие в Международном пакте о гражданских и поли тических правах (16.12.1966 г., НьюЙорк) 2, гарантирующем каждому право на свободу и личную неприкосновенность .

Положения ст. 9 Пакта устанавливают, что никто не может быть подвергнут произвольному аресту или содержанию под стражей; каждому арестованному сообщаются причины его ареста и в срочном порядке любое предъявляемое ему обви нение; каждое арестованное или задержанное по уголовно му обвинению лицо в срочном порядке доставляется к судье и имеет право на судебное разбирательство в течение разум ного срока или на освобождение; каждый лишенный свободы имеет право на разбирательство его дела в суде, чтобы суд Дайси А. В. Основы государственного права Англии, пер. с англ., СПб., 1891. С. 165 .

Сборник действующих договоров, соглашений и конвенций, заклю ченных с иностранными государствами. М., 1978. Вып. XXXII. С. 44 .

мог безотлагательно вынести постановление относительно за конности его задержания и распорядиться о его освобожде нии в случае незаконного задержания; каждый в случае не законного ареста или содержания под стражей имеет право на компенсацию .

В настоящее время во многих странах мира применяются принципы процедуры Н.С., главным образом, в странах ан глосаксонской правовой системы и в Латинской Америке .

В 2014 г. в Латинской Америке применение принципов Н.С. привело к довольно неожиданному судебному процессу, результатом которого стало принятие в декабре 2014 г. судом БуэносАйреса (Аргентина) исторического и беспрецедентно го решения на основе принципа Н.С. в защиту прав содер жащегося в зоопарке 29летнего орангутанга — Сандры 1. Это решение суда было основано на поданном в ноябре 2014 г .

иска защитниками прав животных, в котором доказывалась незаконность лишения свободы Сандры и требовалось ее ос вобождение со ссылкой на принцип Н.С .

По мнению адвоката Андреса Хиля Домингеса (Andrs Gil Domnguez), орангутанг Сандра имеет определенные пра ва, которые могут быть реализованы посредством судебной процедуры 2. Ранее животные согласно аргентинским законам рассматривались исключительно в качестве вещей. Однако последние научные исследования доказали, что у шимпанзе, горилл и орангутангов есть понимание и чувства, которые сопоставимы с человеческими. В ходе судебного процесса в БуэносАйресе было доказано, что Сандра и другие при маты, удерживаемые в неволе, потеряли не только свободу, но также и возможность жить в естественной среде обитания .

Кроме того, были представлены доказательства страданий животных от содержания в неволе. По решению суда Сандра должна быть отпущена на свободу и будет жить в заповедни ке, поскольку суд признал ее личностью с некоторыми права ми. Таким образом, Аргентина стала первой страной в мире,

–  –  –

Emiliano Gimnez, для CNN Espanol; 19:29, 04.01.2015 // URL: http// edition.cnn.com/2014/12/23/world/americas/featorangutanrightsruling/ index.html?hpt=hp_t2&imw=Y признавшей права орангутанга на личную свободу на основе применения принципа Н.С .

Судебное решение, принятое в БуэносАйресе, создает прецедент глобального масштаба и может послужить отправ ной точкой для других аналогичных исков, касающихся защи ты прав животных, лишенных свободы в зоопарках, цирках, аквапарках и научных лабораториях. Орангутанги и другие приматы содержатся в неволе практически в каждой стране и защита их прав с учетом аргентинского прецедента мо жет осуществляться с использованием принципов процедуры Н.С. Это доказывает актуальность и действенность примене ния данной процессуальной процедуры для защиты матери альных прав и свобод .

Материальные права и свободы в конкретной стране мира могут быть реализованы путем применения действенных процессуальных процедур. Защита прав лишенных свободы лиц будет более действенной в результате имплементации в национальное законодательство конкретной страны обще признанных международных норм и принципов, включая принципы Н.С .

В России право на свободу и личную неприкосновенность гарантируется ст. 22 Конституции РФ 1, в соответствии с ко торой арест, заключение под стражу и содержание под стра жей допускаются только по судебному решению; до судебно го решения лицо не может быть подвергнуто задержанию на срок более 48 часов .

Уголовнопроцессуальный кодекс Российской Федерации (УПК РФ) 2 устанавливает основания и законность задержа ния и заключения под стражу подозреваемого или обвиняе мого лица .

Неприкосновенность личности провозглашена в качестве одного из принципов уголовного судопроизводства. Никто не может быть задержан по подозрению в совершении пре ступления или заключен под стражу при отсутствии на то законных оснований. До судебного решения лицо не может быть подвергнуто задержанию на срок более 48 часов (ч. 1 ст. 10 УПК РФ). Только суд, в том числе в ходе досудебного Собрание законодательства РФ. 04.08.2014. № 31. С. 4398 .

Собрание законодательства РФ. 24.12.2001. № 52 (ч. I). С. 4921 .

производства, правомочен принимать решения: об избрании меры пресечения в виде заключения под стражу, домашне го ареста, залога; о продлении срока содержания под стра жей или срока домашнего ареста (п. 1 и 2 ч. 2 ст. 29 УПК РФ). Данные положения УПК РФ можно рассматривать как форму судебного контроля за соблюдением гарантий каждо му лишенному свободы лицу предстать перед судом с целью проверки законности и обоснованности задержания и содер жания под стражей .

Заключение под стражу регламентирует ст. 108 УПК РФ .

В соответствии с российским уголовнопроцессуальным за конодательством заключение под стражу в качестве меры пресечения применяется по судебному решению в отноше нии подозреваемого или обвиняемого в совершении пре ступлений, за которые уголовным законом предусмотрено наказание в виде лишения свободы на срок свыше трех лет при невозможности применения иной, более мягкой, меры пресечения или в исключительных случаях. При избрании меры пресечения в виде заключения под стражу в постанов лении судьи должны быть указаны конкретные, фактические обстоятельства, на основании которых судья принял такое решение (ч. 1 ст. 108). При необходимости избрания в ка честве меры пресечения заключения под стражу следователь с согласия руководителя следственного органа, а также до знаватель с согласия прокурора возбуждают перед судом со ответствующее ходатайство. В постановлении о возбуждении ходатайства излагаются мотивы и основания, в силу которых возникла необходимость в заключении подозреваемого или обвиняемого под стражу и невозможно избрание иной меры пресечения. К постановлению прилагаются материалы, под тверждающие обоснованность ходатайства (ч. 3 ст. 108). По становление о возбуждении ходатайства об избрании в каче стве меры пресечения заключения под стражу подлежит рас смотрению единолично судьей районного суда или военного суда соответствующего уровня с обязательным участием по дозреваемого или обвиняемого, прокурора, защитника, если последний участвует в уголовном деле, по месту производства предварительного расследования либо месту задержания по дозреваемого в течение 8 часов с момента поступления ма териалов в суд (ч. 4 ст. 108). Принятие судебного решения об избрании меры пресечения в виде заключения под стражу в отсутствие обвиняемого допускается только в случае объяв ления обвиняемого в международный розыск (ч. 5 ст. 108) .

Рассмотрев ходатайство, судья выносит одно из следую щих постановлений: 1) об избрании в отношении подозре ваемого или обвиняемого меры пресечения в виде заключе ния под стражу; 2) об отказе в удовлетворении ходатайства;

3) о продлении срока задержания (ч. 7 ст. 108). Постановле ние судьи об избрании в качестве меры пресечения заключе ния под стражу или об отказе в этом может быть обжаловано в апелляционном порядке в течение трех суток (ч. 11 ст. 108) .

В ходе судебного разбирательства суд вправе избрать, из менить или отменить меру пресечения в отношении подсуди мого (ч. 1 ст. 255 УПК РФ) .

В современные условиях происходит последовательное реформирование российского уголовнопроцессуального за конодательства путем принятия ряда поправок. С 15.02.2015 вступили в силу поправки в УПК РФ, принятые ФЗ № 132 от 03.02.2015, с 01.07.2015 вступят в силу поправки, приня тые ФЗ № 133 от 03.02.2015 Ранее были приняты поправки, касающиеся расширения применения залога или домашнего ареста в качестве меры пресечения (ч. 7.1 ст. 108 УПК РФ), а также запрета на применение заключения под стражу по уголовным делам о преступлениях в сфере экономической деятельности (ч. 1.1 ст. 108 УПК РФ) .

Однако действующие нормы российского уголовнопро цессуального законодательства не в полной мере гарантируют личную свободу и неприкосновенность в случаях задержания на срок менее 48 часов, а также при неправомерном и неза конном задержании. Это требует на доктринальном и законо дательном уровне закрепления данных гарантий .

Представляется актуальным проверку законности и обо снованности задержания и заключения под стражу осуществ лять с использованием процедуры H. C., которая может стать гарантией незамедлительного обращения в суд в случаях за держания на срок менее 48 часов, а также при неправомер ном и незаконном задержании. Практическим воплощением гарантии личной неприкосновенности должна стать законо дательно закрепленная обязанность должностных лиц и орга нов незамедлительно доставлять в суд лицо, считающее, что оно лишено свободы незаконно, на основании письменного обращения такого лица или его адвоката. В суде совместно с приглашенным или назначенным судом защитником выше названные лица должны иметь право участвовать в оценке обоснованности и законности произведенного задержания и решении вопроса о мере пресечения, что полностью соот ветствуют международным нормам и принципам, в том числе принципам процедуры H.C .

Короткова П. Е., старший преподаватель кафедры адвокатуры и нотариата Универ ситета имени О. Е. Кутафина (МГЮА), кандидат юридических наук

К ВОПРОСУ ОБ АДВОКАТСКОЙ МОНОПОЛИИ

«В Федеральной палате адвокатов с оптимизмом восприня ли идею создать единое профессиональное юридическое сооб щество и отводят на ее реализацию несколько лет. “Свобод ные» юристы убеждены, что российский рынок юридических слуг еще не созрел для полномасштабной реформы” 1. «Так стоит или не стоит устанавливать адвокатскую монополию на судебное представительство в Российской Федерации?» — вот тот вопрос, который все чаще и чаще освещают на страницах печатных изданий, конференциях, круглых столах, посвящен ных актуальным проблемам адвокатуры. В частности, данный вопрос затронул и президент Федеральной палаты адвокатов Ю. С. Пилипенко, выступая в секции адвокатуры на прошед ших в апреле 2015 года VIII Кутафинских чтениях в Универ ситете адвокатуры и нотариата им. О. Е. Кутафина .

По моему мнению, точек зрения по данному вопросу несколько. Адвокаты, юристы, обычные граждане — те, кто обращается за получением квалифицированной юридиче ской помощи, приводят свои, иногда диаметрально про тивоположные аргументы «за» или «против» установления адвокатской монополии. Вместе с тем, считаю, что и адво каты, и юристы, и обычные граждане согласятся в одном, что оказываемая помощь должна быть квалифицированной .

Подчеркну, именно квалифицированной, предоставление ко торой и гарантируется Конституцией нашей страны, ст.

48 которой закрепляет:

«Каждому гарантируется право на получение квалифицированной юридической помощи…» 2 Берсеньева Т. Адвокатской монополии назначили срок // www.pravo .

ru (дата обращения: 09.04.2015) .

Конституция Российской Федерации (принята всенародным го лосованием 12.12.1993) (с учетом поправок, внесенных Законами РФ о поправках к Конституции РФ от 30.12.2008 № 6ФКЗ, от 30.12.2008 Вместе с тем в настоящее время все еще не совсем понят но, что именно понимать под квалифицированной помощью, только ли помощь адвокатов, ввиду прямого указания на то в ФЗ «Об адвокатской деятельности и адвокатуре в РФ» 1, устанавливающим в п. 1 ст. 1, что «Адвокатской деятельностью является квалифицированная юридическая помощь, оказываемая на профессиональной основе лицами, получившими статус адвоката в порядке, установленном настоящим Федеральном законом, физическим и юридическим лицам (далее — доверителям) в целях защиты их прав, свобод и интересов, а также обеспечения доступа к правосудию» 2, п. 1 ст. 2 рассматриваемого Закона закрепляет, что «Адвокатом является лицо, получившее в установленном настоящим Федеральном законом порядке статус адвоката и право осуществлять адвокатскую деятельность…», то ли юриди ческую помощь, которую качественно оказывают юристы, юрисконсульты, нотариусы. Этот вопрос до сих пор остается дискуссионным, ввиду того что закон о квалифицированной юридической помощи до сих пор не принят .

Какую же юридическую помощь можно считать квали фицированной? По всей видимости ту, которая оказывается лицами:

— имеющими высшее юридическое образование;

— сдавших квалификационный экзамен;

— время от времени повышающие свой профессиональ ный уровень, проходя курсы повышения квалификации;

— за которыми установлен внутренней контроль .

Именно поэтому соглашусь с канд. юрид. наук, председа телем адвокатской фирмы «Юстина» В. Н. Буробиным, кото рый считает, что «субъектами оказания квалифицированной юридической помощи на постоянной основе неопределенно № 7ФКЗ, от 05.02.2014 № 2ФКЗ, от 21.07.2014 № 11ФКЗ) // СПС «Кон сультантПлюс» .

Федеральный закон от 31.05.2002 № 63ФЗ (ред. от 10.04.2015) «Об адвокатской деятельности и адвокатуре в Российской Федерации» // СПС «КонсультантПлюс» .

Там же .

му кругу лиц за вознаграждение могут быть только квалифи цированные специалисты и созданные ими организации» 1 .

В настоящее время значительное количество организаций предпочитают обращаться именно к адвокатам для представ ления их интересов в арбитражном процессе. Замечу, что спо ры касательно установления адвокатской монополии именно в арбитражном процессе идут уже не один год, происходят изменения и на законодательным уровне. Так, в 2002 году на законодательном уровне была попытка установления ад вокатской монополии в арбитражном процессе, а именно ст. 59 АПК РФ 2 ограничивала перечень лиц, которые могли выступать в качестве представителей организации, ее руково дителем, работниками, адвокатами: «представителями организаций могут выступать в арбитражном суде по должности руководители организаций, действующие в пределах полномочий, предусмотренных федеральным законом, иным нормативным правовым актом, учредительными документами, или лица, состоящие в штате указанных организаций, либо адвокаты» .

Вместе с тем в 2004 году Конституционный Суд РФ признал эту норму неконституционной. В своем Постановлении 3 Кон ституционный Суд РФ высказал позицию о недопустимости установления какихлибо ограничений в отношении субъек тов представительства. Приведу точку зрения А. Н. Латыева по этому вопросу, который считает, что «если право выбора представителя будет ограничено для всех участников как гра жданского, так и арбитражного процесса, подобное законода тельное регулирование не будет входить в какиелибо проти воречия с Конституцией РФ» 4 .

Буробин В. Н. Концепция развития сферы оказания квалифициро ванной юридической помощи в России .

Арбитражный процессуальный кодекс Российской Федерации от 24.07.2002 № 95ФЗ // СПС «КонсультантПлюс» .

Постановление Конституционного Суда РФ от 16 июля 2004 года № 15П «По делу о проверке конституционности ч. 5 ст. 59 Арбитражного процессуального кодекса РФ в связи с запросами Государственного Со брания — Курултая, Республики Башкортостан, Губернатора Ярославской области, Арбитражного суда Красноярского края, жалобами ряда органи заций и граждан» // СПС «КонсультантПлюс» .

Латыев А. Н. Ограниченная адвокатская монополия или относи тельная свобода судебного представительства // Закон. 2012. № 9. С. 94 .

Таким образом, считаю необходимым допускать к ведению как уголовных, так и гражданских и арбитражных дел исклю чительно адвокатов. «Заметьте, мы говорим о “монополии” адвокатуры на судебное представительство. Это важно, пото му что сейчас много спекуляций на тему “адвокаты все хотят прибрать к рукам”»1, — уточняет представитель адвокатского сообщества Евгений Семеняко. Соглашусь с первым вице президентом Федеральной палаты адвокатов, так как на самом деле, если гражданину нужна помощь в составлении какихто документов, то такую юридическую помощь может оказать любой юрист, а если речь о судебном представительстве, то в этом случае, безусловно, лучше обращаться к высококвали фицированному специалисту, а именно к тем, кто подтвердил свое высокое звание адвоката, к тем, за кем установлен допол нительный контроль со стороны самой корпорации. Именно этот аргумент представителей адвокатского сообщества явля ется основным, именно это является главной необходимостью объединения всех юристов, а именно адвокатов и «свободных юристов» в одну правовую корпорацию, чтобы впоследствии установить контроль за предоставляемыми юридическими услугами со стороны самоуправляемой ассоциации .

В этом случае, считаю, что многие юристы, которые в настоящее время занимаются частным юридическим кон салтингом и судебным представительством, уже сейчас будут стремиться попасть в адвокатуру, что, в свою очередь, будет способствовать созданию «корпорации профессиональных юридических консультантов, обладающих существенно более высоким статусом, чем сегодняшние адвокаты, удовлетворя ющих для его приобретения и удержания высоким этическим и профессиональным требованиям и дорожащих этим стату сом» 2, что соответствует концепции развития адвокатуры, из ложенной в государственной программе «Юстиция» .

В завершении еще раз подчеркну, что ни у обычных гра ждан, ни у юристов, ни у адвокатов не вызывает сомнения, Горовцова М. Евгений Семеняко: «Повышение профессионального уровня защитников — это обязательное условие так называемой адвокат ской монополии» // URL: http//www.garant.ru/action/interview/553999/ (дата обращения: 9.04.2015) .

Государственная программа «Юстиция» // URL: http//minjust.ru/ru/ node/4876 (дата обращения: 10.04.2015) .

что «свободных» юристов и адвокатуру как корпорацию долж но объединять «не написание юридических бумаг и консуль тирование, а наличие этического кодекса, независимость профессионального сообщества, наличие профессиональной тайны, честность и профессионализм» 1. В этом случае все лица, желающие оказывать юридическую помощь, будут объ единены в независимой, самоуправляемой корпорации — ад вокатуре, а помощь, которую они оказывают, можно будет охарактеризовать как квалифицированную. Так как, вопер вых, все они будут проходить испытания в виде сдачи экза мена, и, вовторых, за качеством предоставляемых ими юри дическими услугами будет установлен контроль со стороны самоуправляемой ассоциации. Только в этом случае можно будет говорить о повсеместном оказании квалифицированной юридической помощи, за которой и обращаются доверители .

Ведь «…профессия эта не может быть открыта для каждого желающего, а должна составлять привилегию лиц, удовлетво ряющим определенным в Законе условиям» 2 .

Буробин В. Адвокатская монополия: за и против. // URL: http//www .

advgazeta.ru/rubrics/13/557 (дата обращения: 10.04.2015) .

Правила адвокатской профессии в России: Опят систематизации Советов присяжных поверенных по вопросам профессиональной этики .

Составил член Совета присяжных поверенных округа Московской су дебной палаты Александр Николаевич Марков.

Москва, 1913 год / Сост.:

А. В. Воробьев, А. В. Поляков, Ю. В. Тихонравов. М.: Статут, 2003. С. 157 .

Липатова С. Л., преподаватель кафедры адвокатуры и нотариата Университета име ни О. Е. Кутафина (МГЮА), кандидат юридических наук, адвокат коллегии адвокатов «Кучерена и Партнеры»

ВОПРОСЫ ВОЗМЕЩЕНИЯ РАСХОДОВ НА ОПЛАТУ

УСЛУГ АДВОКАТА

Зачастую, ставя перед собой задачу защиты собственных прав, гражданин задумывается о возможных расходах, кото рые он понесет на реализацию своей цели. В состав таких расходов при обращении в суд может входить государственная пошлина, стоимость услуг экспертов, специалистов и собст венно стоимость работы адвоката, который будет вести дело .

И среди вопросов, которые часто возникают при обращении к адвокату, задается и такой: а есть ли возможность компен сировать доверителю затраченные на услуги адвоката деньги?

С одной стороны — да, закон предусматривает такую возмож ность, с другой — размер взысканных судом с оппонента сумм зачастую не адекватен фактическим затратам клиента .

В России вознаграждение (гонорар) адвоката определяется преимущественно по соглашению между адвокатом и дове рителем. В ряде случаев размер оплаты услуг адвоката уста навливается государством. При заключении соглашения меж ду адвокатом и доверителем применяются различные формы оплаты — за ведение дела в целом, за ведение отдельной его стадии (досудебное урегулирование спора, рассмотрение дела в суде первой инстанции, апелляционной, кассационной, надзорной инстанций), за конкретное действие (например, участие в переговорах, составление юридических докумен тов и пр.), почасовая, помесячная оплата, пропорционально к цене иска в случае успешного завершения дела (только по имущественным спорам) и др .

Различные процессуальные кодексы содержат нормы о возмещении стороне расходов на представителя. В данной статье будут рассмотрены вопросы взыскания таких расходов только в судах общей юрисдикции по гражданским делам и арбитражных судах .

Так, в соответствии со ст. 110 АПК РФ 1 расходы на оп лату услуг представителя, понесенные лицом, в пользу кото рого принят судебный акт, взыскиваются арбитражным судом с другого лица, участвующего в деле, в разумных пределах .

Каким же образом определяется разумность пределов расхо дов на оплату услуг адвоката? Ответ на этот вопрос содер жится в Информационном письме Президиума ВАС РФ от 13.08.2004 № 82 «О некоторых вопросах применения Арби тражного процессуального кодекса Российской Федерации» 2, указавшем на то, что при определении разумных пределов расходов на оплату услуг представителя могут принимать ся во внимание, в частности: нормы расходов на служебные командировки, установленные правовыми актами; стоимость экономных транспортных услуг; время, которое мог бы затра тить на подготовку материалов квалифицированный специа лист; сложившаяся в регионе стоимость оплаты услуг адво катов; имеющиеся сведения статистических органов о ценах на рынке юридических услуг; продолжительность рассмотре ния и сложность дела. Однако приведенная выше цитата из Информационного письма Президиума ВАС РФ не в полной мере отвечает на поставленные вопросы, провоцируя новые .

Так, не ясно, что означает «экономные» транспортные услу ги? Как суд должен определять количество времени, которое мог бы затратить на подготовку материалов квалифициро ванный специалист? И как определить его квалифицирован ность? Каковы критерии определения сложности дела? Эти неясности порождают широкие возможности для судейского усмотрения .

Необходимо отметить, что доказательства, подтвержда ющие разумность расходов на оплату услуг представителя, должна представить сторона, требующая возмещения ука занных расходов. Лицо, требующее возмещения расходов на оплату услуг представителя, доказывает их размер и факт вы Арбитражный процессуальный кодекс Российской Федерации от 24.07.2002 № 95ФЗ (ред. от 08.12.2011) с изм. и доп., вступающими в силу с 01.01.2012 // СЗ РФ. 2002. № 30. Ст. 3012 .

Информационное письмо Президиума ВАС РФ от 13.08.2004 № 82 (ред. от 22.11.2011) «О некоторых вопросах применения Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации» // Вестник ВАС РФ .

2004. № 10 .

платы, а другая сторона вправе доказывать их чрезмерность .

В случае, когда расходы на оплату услуг представителя не были фактически понесены, требование об их возмещении удовлетворению не подлежит 1 .

На практике возникает и такой вопрос — когда целесоо бразно заявить ходатайство о взыскании расходов на пред ставителя? Согласно ст. 112 АПК РФ вопросы распределения судебных расходов разрешаются арбитражным судом, рассма тривающим дело, в судебном акте, которым заканчивается рассмотрение дела по существу, или в определении. Указанное определение может быть обжаловано. Однако не исключает ся возможность рассмотрения арбитражным судом заявления о распределении судебных расходов в том же деле и тогда, когда оно подано после принятия решения судом первой ин станции, постановлений судами апелляционной и кассацион ной инстанций 2. Все же более рациональным представляется сделать заявление о взыскании расходов на представителя в заседании арбитражного суда, рассматривающего дело. Это бы снизило загрузку судов, да и самих адвокатов .

Интересно, что расходы на представителя не являются убытком и не могут быть взысканы отдельным самостоятель ным иском, они относятся к судебным расходам и взыскива ются по правилам главы 9 АПК РФ 3 в рамках того же дела, по которому понесены. В тех случаях, когда апелляционная (кассационная) инстанция не разрешила вопрос о распре делении судебных расходов на оплату услуг представителя, понесенных в связи с рассмотрением жалобы в соответству ющей инстанции, суд первой инстанции вправе рассмотреть

Информационное письмо Президиума ВАС РФ от 05.12.2007 № 121

«Обзор судебной практики по вопросам, связанным с распределением между сторонами судебных расходов на оплату услуг адвокатов и иных лиц, выступающих в качестве представителей в арбитражных судах» // Вестник ВАС РФ. 2008. № 2, февраль .

Информационное письмо Президиума ВАС РФ от 13.08.2004 № 82 (ред. от 22.11.2011) «О некоторых вопросах применения Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации» // Вестник ВАС РФ .

2004. № 10 .

Арбитражный процессуальный кодекс Российской Федерации от 24.07.2002 № 95ФЗ (ред. от 08.12.2011) с изм. и доп., вступающими в силу с 01.01.2012 // СЗ РФ. 2002. № 30. Ст. 3012 .

заявление о распределении судебных расходов в рамках того дела, в связи с которым расходы были понесены 1 .

Следует отметить, что ч. 2 ст. 110 АПК РФ была объек том рассмотрения в Конституционном Суде РФ, который, отказав в принятии к рассмотрению жалобы заявителя на нарушение конституционных прав и свобод поименованной нормой, указал на то, что вынося мотивированное решение об изменении размера сумм, взыскиваемых в возмещение со ответствующих расходов, суд не вправе уменьшать его произ вольно, тем более если другая сторона не заявляет возраже ния и не представляет доказательства чрезмерности взыски ваемых с нее расходов 2 .

Обобщая изложенное выше, можно придти к выводу о том, что тема взыскания расходов на оплату услуг адвока та в арбитражном процессе, несмотря на наличие «открытых»

вопросов, в достаточной степени урегулирована законом и су дебной практикой. По иному обстоит дело с взысканием рас ходов на оплату услуг адвоката в судах общей юрисдикции .

Статья 94 ГПК РФ 3 относит расходы на оплату услуг пред ставителей к издержкам, связанным с рассмотрением дела .

В соответствии со ст. 100 ГПК РФ стороне, в пользу которой состоялось решение суда, по ее письменному ходатайству суд присуждает с другой стороны расходы на оплату услуг пред ставителя в разумных пределах. В случае если в установлен ном порядке услуги адвоката были оказаны бесплатно сто роне, в пользу которой состоялось решение суда, указанные расходы на оплату услуг адвоката взыскиваются с другой сто роны в пользу соответствующего адвокатского образования .

Информационное письмо Президиума ВАС РФ от 05.12.2007 № 121

«Обзор судебной практики по вопросам, связанным с распределением между сторонами судебных расходов на оплату услуг адвокатов и иных лиц, выступающих в качестве представителей в арбитражных судах» // Вестник ВАС РФ. 2008. № 2, февраль .

Определение Конституционного Суда РФ от 21.12.2004 № 454О «Об отказе в принятии к рассмотрению жалобы общества с ограниченной ответственностью “Траст” на нарушение конституционных прав и свобод частью 2 статьи 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации» // СПС «КонсультантПлюс» .

Гражданский процессуальный кодекс Российской Федерации от 14.11.2002 № 138ФЗ (ред. от 14.06.2012) // СЗ РФ. 18.11.2002. № 46 .

Ст. 4532 .

Статья 100 ГПК РФ многократно проверялась Конституцион ным Судом РФ на предмет нарушения ей конституционных прав граждан и юридических лиц1, однако жалобы заявителей не были приняты к рассмотрению. Тем не менее в Определении Консти туционного Суда РФ от 22.03.2011 № 361ОО2 указано, что вы нося мотивированное решение об изменении размера сумм, взы скиваемых в возмещение расходов по оплате услуг представителя, суд не вправе уменьшать его произвольно, тем более если другая сторона не заявляет возражения и не представляет доказательства чрезмерности взыскиваемых с нее расходов. Аналогичной пози ции Конституционный Суд РФ придерживается и в Определе нии Конституционного Суда РФ от 19.06.2012 № 1233О3 .

Что же происходит на практике в судах общей юрисдик ции при взыскании расходов на оплату услуг представителя?

По письменному ходатайству стороны о взыскании расходов на оплату услуг адвоката, к которому приложены доказатель ства понесенных расходов, суд даже при условии полного удовлетворения иска (полного отказа в иске — в случае по несения расходов ответчиком) и отсутствия какихлибо воз

См., например: Определение Конституционного Суда РФ от

29.09.2011 № 1275ОО «Об отказе в принятии к рассмотрению жалобы общественной организации “Орловское областное общество защиты прав потребителей” на нарушение конституционных прав и свобод частью вто рой статьи 100 Гражданского процессуального кодекса Российской Феде рации»; Определение Конституционного Суда РФ от 23.03.2010 № 390ОО «Об отказе в принятии к рассмотрению жалобы гражданина Камкина Юрия Ивановича на нарушение его конституционных прав частью чет вертой статьи 1, статьями 98 и 100 Гражданского процессуального кодек са Российской Федерации»; Определение Конституционного Суда РФ от 19.06.2012 № 1208О «Об отказе в принятии к рассмотрению жалобы гра жданки Дьяковой Галины Николаевны на нарушение ее конституцион ных прав статьями 88, 94, 98 и 100 Гражданского процессуального кодекса Российской Федерации» // СПС «КонсультантПлюс» .

Определение Конституционного Суда РФ от 22.03.2011 № 361ОО «Об отказе в принятии к рассмотрению жалобы гражданина Шуршева Александра Олеговича на нарушение его конституционных прав частью первой статьи 100 Гражданского процессуального кодекса Российской Федерации» // СПС «КонсультантПлюс» .

Определение Конституционного Суда РФ от 19.06.2012 № 1233О «Об отказе в принятии к рассмотрению жалобы гражданина Бочарова Ни колая Николаевича на нарушение его конституционных прав статьей 94 и частью первой статьи 100 Гражданского процессуального кодекса Рос сийской Федерации» // СПС «КонсультантПлюс» .

ражений процессуального оппонента в большинстве случаев взыскивает лишь малую часть заявленной суммы .

Так, по делу К. 1 из заявленных и подтвержденных 50 000 рублей суд первой инстанции взыскал 1 000 руб. При этом рассмотрение дела длилось 9 месяцев, адвокат участво вал в десяти судебных заседаниях, готовил процессуальные документы, вел иную правовую работу. Естественно, такое решение было обжаловано адвокатом в суд вышестоящей инстанции. Судебной коллегией по гражданским делам Мо сковского городского суда решение в части взыскания расхо дов на представителя изменено, взыскано 50 000 рублей .

По делу Б. районный суд взыскал в качестве расходов на оплату услуг адвоката 3 000 рублей из заявленных 250 000 ру блей. При этом доверитель оплачивал работу адвоката поме сячно — по 50 000 рублей. Адвокат обжаловал решение в части взыскания судебных расходов в апелляционном и кассацион ном порядке. И только Президиумом Московского городского суда решение было изменено и в пользу доверителя взыскано 200 000 руб. в качестве компенсации расходов на оплату услуг представителя. При этом суд принял во внимание длитель ность рассмотрения дела и его сложность .

Таких примеров из судебной практики более чем доста точно. Зачастую адвокату приходится для поддержания собст венного имиджа в глазах доверителя за свой счет обжаловать решение о взыскании судебных расходов в вышестоящих су дах. А иногда мы «опускаем руки» изза чрезмерной занято сти или лени, невольно формируя негативную судебную пра ктику в этой области. Так почему же судьи районных судов так низко оценивают работу адвокатов? Или наши гонорары чрезвычайно завышены? И не стоит ли задуматься о том, чтобы дать этой сфере правоотношений более четкое регу лирование, нежели субъективное мнение судьи? Что касается размера гонораров. Исследуя интернетпространство, неслож но вывести среднюю стоимость услуг адвокатов. Начальная цена за ведение гражданского дела в суде 25 000—40 000 руб .

Конечная цена в большинстве случаев не называется 2 и мо Здесь и далее — примеры из собственной адвокатской практики автора .

Информация о ценах взята с сайтов: http://www.advokatkryuk.ru/;

http://www.bubnovpartners.ru/; http://www.advokatkravets.ru/; http://www .

жет достигать очень значительных сумм. Так почему же, по мнению суда, разумным пределом стоимости услуг адвоката за ведение гражданского дела в суде первой инстанции, ко торое в большинстве случаев длится много месяцев, являет ся 1 000 рублей или 3 000 рублей? Адекватны ли назначенные судом суммы сегодняшним реалиям стоимости адвокатских услуг? При этом какойлибо мотивации снижения разме ра сумм взыскиваемых денежных средств в судебных актах в большинстве случаев не приводится. Возможно, дело в обо сновании целесообразности несения заявленных расходов на оплату услуг представителя? Этот вопрос чрезвычайно важен, но даже надлежащее подтверждение наличия расходов не влияет на итоговое мнение суда. По общему правилу в каче стве доказательств наличия расходов стороны по делу с со гласия доверителя (т. к. нижеприведенные сведения являются предметом адвокатской тайны) могут быть представлены: со глашение об оказании юридической помощи, квитанция об оплате услуг адвоката (адвокаты освобождены от необходимо сти применять контрольнокассовую технику и выдавать кас совые чеки 1) либо выписка с банковского счета, акты сдачи приемки работ/оказания услуг, содержащие подробный пере чень совершенных адвокатом действий, распечатки с сайтов других адвокатов данного региона с указанием стоимости их услуг по аналогичным делам. В расчет также могут быть при няты такие факторы, как сложность дела, длительность его рассмотрения, количество судебных заседаний, количество представителей у стороны, заявившей ходатайство о взыска нии расходов на оплату их услуг, удаленность суда от места нахождения адвоката и пр .

Обобщая изложенное, можно сделать вывод о том, что несмотря на попытку высших судебных инстанций дать тол кование вопросу взыскания расходов на оплату услуг адвока та, этот вид правоотношений урегулирован законодательно advokat77.ru/; http://www.moscowadvokat.ru/; http://advocatkuznetsov.ru/ (пдата обращения: 23.04.2015) .

Письмо МНС РФ от 28.05.2004 № 33011/357@ «О применении контрольнокассовой техники адвокатами и нотариусами» // Финансо вый вестник. Финансы, налоги, страхование, бухгалтерский учет. 2004 .

№ 13; Письмо Управления Федеральной налоговой службы по г. Москве от 20 февраля 2012 г. № 17—15/14453 // СПС «КонсультантПлюс» .

и разъяснен судебной практикой не в полной мере. Особен но это касается судопроизводства в судах общей юрисдик ции, где суммы компенсаций зачастую необоснованно зани жаются, несмотря на надлежащее подтверждение наличия и размера расходов, их целесообразности, а также при отсут ствии возражений со стороны процессуальных оппонентов .

Вопрос компенсации расходов на оплату услуг представите ля, критерии разумности таких расходов требуют тщательной проработки со стороны законодателя и высших судебных инстанций .

Макаров С. Ю., доцент кафедры адвокатуры и нотариата Университета имени О. Е. Кутафина (МГЮА), кандидат юридических наук, адвокат

СОБЛЮДЕНИЕ ПРИНЦИПА ЗАКОННОСТИ ПРИ

ОСУЩЕСТВЛЕНИИ АДВОКАТОМ СТАТУСНЫХ

ПРОФЕССИОНАЛЬНЫХ ПРАВ

В отношении российской адвокатуры в настоящее время провозглашаются и намечаются, а в некоторых вопросах — уже и происходят серьезные изменения. Помимо обсуждения процесса объединения юридических профессий и возможно го введения адвокатской монополии на оказание квалифици рованной юридической помощи в судопроизводстве приме ром может быть законопроект о расширение сферы действий адвокатских запросов, который в случае его принятия, не сомненно, существенно расширит возможности адвокатов по сбору доказательств в интересах доверителей .

Вместе с тем адвокаты в силу своей профессии вынужде ны всегда быть реалистами, поэтому в первую очередь нужно максимально широко применять уже закрепленные в дейст вующем законодательстве России права .

Однако при этом чрезвычайно важно, чтобы использова ние имеющихся прав осуществлялось в рамках строжайшего соблюдения требований закона самими адвокатами .

В первую очередь это относится к закрепленным в ч. 3 ст. 6 Федерального закона «Об адвокатской деятельности и адвокатуре в Российской Федерации» (далее — Закон об ад вокатуре) статусным профессиональным правам. Статусные профессиональные права — это являющиеся неотъемлемой частью статуса адвоката права, которые могут быть по его усмотрению применены им в целях сбора доказательств при оказании доверителю любых видов юридической помощи .

Наличие указанных прав является одним из существенных отличий адвокатов от иных лиц, оказывающих юридическую помощь. Даже в ныне действующей редакции приведенной нормы эти права дают адвокатам широкие возможности по сбору доказательств .

Но в связи с этим стоит отметить важность полного со блюдения адвокатами законности при обращении к примене нию этих статусных прав. Несоблюдение, а тем более прямое нарушение требований закона, помимо абстрактного отрица тельного последствия в виде удара по престижу адвокатуры, еще и может вызвать конкретные отрицательные последст вия, а именно — обесценить доказательства, ради которых оно совершено .

Рассмотрим этот тезис применительно к конкретным пра вам .

Первое статусное право — это на сбор информации с помо щью адвокатских запросов. Согласно п. 1 ч. 3 ст. 6 Закона об адвокатуре адвокат вправе «собирать сведения, необходимые для оказания юридической помощи, в том числе запраши вать справки, характеристики и иные документы от органов государственной власти, органов местного самоуправления, а также общественных объединений и иных организаций .

Указанные органы и организации в порядке, установленном законодательством, обязаны выдать адвокату запрошенные им документы или их заверенные копии не позднее чем в месяч ный срок со дня получения запроса адвоката» .

Важно, чтобы адвокат выдавал адвокатский запрос только в рамках дела, по которому он заключил соглашение и при нял поручение. Оформление и выдача адвокатом запроса по делу, по которому он не принял поручения, а тем более вы дача запроса на возмездной основе представляются абсолют но недопустимыми — как абсолютно незаконные действия .

Точно так же крайне нежелательно использование адвока том запросов с целью получение информации, не имеющей отношения к делу, по которому адвокат оказывает юридиче скую помощь .

Второе статусное право — это сбор информации с помо щью опроса лиц с их согласия. Как то установлено в п. 2 ч. 3 ст. 6 Закона об адвокатуре, адвокат вправе «опрашивать с их согласия лиц, предположительно владеющих информа цией, относящейся к делу, по которому адвокат оказывает юридическую помощь» .

Подобный опрос представляется законным при одновре менном соблюдении следующих условий:

опрос проводится адвокатом при согласии опрашиваемых лиц побеседовать с ним именно как с адвокатом — при ка тегорическом недопущении обозначения им себя в качестве сотрудника органов прокуратуры, МВД, ФСБ (в связи с этим следует попутно отметить, что здесь неизбежно раскрытие ад вокатской тайны, поскольку помимо адвокатского статуса ад вокату придется обозначить опрашиваемым лицам личность доверителя, в интересах которого он проводит опрос, — что, соответственно, необходимо заранее согласовать с доверите лем);

это должен быть именно опрос, т. е. адвокат должен зада вать вопросы и получать на них ответы — так, чтобы не стать для опрашиваемых лиц самостоятельным источником инфор мации .

Несоблюдение указанных условий выводит опрос за пре делы правового поля. С учетом того, что опрос лиц с их со гласия в большинстве случаев проводится с целью выявления лиц, могущих выступить свидетелями в пользу доверителя ад воката, нарушение этих условий может привести к искаже нию содержания их будущих свидетельских показаний .

Третье статусное право — право собирать и представлять предметы и документы в качестве доказательств. В соответ ствии с п. 3 ч. 3 ст. 6 Закона об адвокатуре адвокат вправе «собирать и представлять предметы и документы, которые могут быть признаны вещественными и иными доказательст вами, в порядке, установленном законодательством Россий ской Федерации» .

При реализации этого права в еще большей степени, чем в отношении предыдущего права, важно не допустить появления подозрений в истинности собранных адвокатом с помощью применения этого права и представляемых до казательств (в равной степени — вещественных и письмен ных) — т. е. исключить любые подозрения в фальсификации собранных адвокатом с помощью применения этого права и представляемых доказательств. Для этого адвокат должен иметь возможность представить документы (договоры, акты, расписки), подтверждающие законность поступления к нему этого доказательства от какоголибо определенного лица .

Четвертое статусное право — право привлекать на договор ной основе специалистов. На основании п. 4 ч. 3 ст. 6 Зако на об адвокатуре адвокат вправе «привлекать на договорной основе специалистов для разъяснения вопросов, связанных с оказанием юридической помощи» .

Представляется, что помощь специалиста может быть не обходима адвокату в следующих 5 случаях:

1) когда ему для ведения дела нужно разобраться в от дельных аспектах науки, искусства или техники;

2) когда ему необходимо получить представление о веро ятном результате экспертизы, которая может быть назначена и проведена по делу;

3) когда ему необходимо подготовиться к заявлению хо датайства о назначении и проведении экспертизы по делу;

4) когда ему необходимо обосновать возражения против ходатайства другой стороны о назначении и проведении по вторной или дополнительной экспертизы, если результаты проведенной по делу экспертизы соответствуют интересам доверителя;

5) когда ему необходимо подготовить и заявить ходатай ство о назначении и проведении повторной или дополни тельной экспертизы, если результаты проведенной по делу экспертизы не соответствуют интересам доверителя .

Во всех случаях адвокат должен получить объективное за ключение специалиста — даже с учетом того, что специалист оказывает адвокату помощь (содействие) на договорной ос нове, т. е. адвокат оплачивает работу специалиста. Как мак симум это обусловлено тем, что адвокату нужны объективные результаты работы специалиста по его обращению, чтобы ориентироваться в дальнейшем построении позиции по делу .

Как минимум это обусловлено тем, что представляемые адво катом результаты его обращения на основании данной нормы к специалисту могут быть проверены либо правоохранитель ными органами, либо судом, либо стороной противника .

Пятое статусное право — право на беспрепятственное об щение с доверителем в конфиденциальных условиях. В пунк те 5 ч. 3 ст. 6 Закона об адвокатуре предусмотрено, что адвокат вправе «беспрепятственно встречаться со своим доверителем наедине, в условиях, обеспечивающих конфиденциальность (в том числе в период его содержания под стражей), без ог раничения числа свиданий и их продолжительности» .

Необходимо признать, что при применении адвокатами данного статусного права во время оказания помощи в ка честве защитника по уголовному делу чаще всего происходят нарушения закона. Не только дисциплинарная, но и судеб ная практика дают примеры случаев, когда адвокаты во вре мя встреч в следственных изоляторах с подзащитными, на ходящимися под стражей, передают им мобильные телефоны и симкарты, либо передают им иные запрещенные предметы (иногда даже наркотики) — что абсолютно противоречит за кону. Даже если сугубо почеловечески, без цели нарушения закона, хочется помочь доверителю, оказавшемуся по уголов нопроцессуальным причинам в очень сложном положении — адвокат не должен делать ничего, что противоречило бы уста новленным правилам; он в любом случае должен действовать в строгом соответствии с законом .

Шестое статусное право — право на ознакомление с ма териалами дела. В пункте 6 ч. 3 ст. 6 Закона об адвокатуре определено, что адвокат вправе «фиксировать (в том числе с помощью технических средств) информацию, содержащую ся в материалах дела, по которому адвокат оказывает юриди ческую помощь, соблюдая при этом государственную и иную охраняемую законом тайну» .

При применении данного права важно понимание адво катами того, что фиксирование материалов дела — это только ознакомление с этими материалами и их копирование — и что любое воздействие на материалы абсолютно незаконно .

А вот упоминание необходимости соблюдения охраняе мой законом тайны имеет важное значение в работе адво ката в качестве защитника по уголовным делам — поскольку им может быть допущено разглашение тайны следствия, что является нарушением закона .

Завершая статью, хочется отметить, что соблюдение за конности при применении адвокатами статусных прав имеет первостепенное и непреходящее значение как в общем пла не — поскольку законность это общее дело, — так и в частном плане — так как соблюдение законности может сделать при менение рассмотренных в настоящей статье статусных прав более эффективным для защиты интересов доверителя .

Орлов А. А., адвокат Адвокатской палаты Московской области (МКА «ГРАД»)

ПРАВОВОЕ РЕГУЛИРОВАНИЕ ОБЯЗАННОСТИ

АДВОКАТА УСТАНАВЛИВАТЬ ОБСТОЯТЕЛЬСТВА

УГОЛОВНОГО ДЕЛА

Представляется бесспорным среди адвокатского сообще ства необходимость и целесообразность осуществления ад вокатом познавательной деятельности по уголовному делу .

Без выяснения полной картины произошедшего события, иных имеющих значения обстоятельств адвокат не сможет ни сформировать адекватную позицию по делу, ни предоставить подзащитному эффективную защиту .

Тем не менее, прекрасно представляя себе полезность по знавательной деятельности, мало кто из практикующих адво катов готов вменить ее себе в обязанность. И уж еще мень шее количество защитников согласится нести ответственность за отсутствие по делу обширной познавательной деятельности с их стороны .

В связи с этим вопрос о том, должен ли адвокат за нимать активную позицию, осуществляя познания факти ческих обстоятельств, представляется крайне актуальным и, к сожалению, мало освещенным в юридической лите ратуре .

Частично анализ данного вопроса встречается при иссле довании проблем участия защитника в процессе доказывания .

Так, А. В. Рагулин отмечает в своем исследовании различные подходы в юридической науке по вопросу соотношения обя занности адвоката по доказыванию и его профессионального права. Как отмечает автор, первая точка зрения указывает, что участие защитника в доказывании является его профессио нальной обязанностью, а не правом, потому что без этого не мыслима сама защита, подобная точка зрения высказывалась в работах таких авторов, как Макарова З. В., Шафир Г. М., Побегайло Г. Д., Кручинин Ю. С., Лубшеф Ю. Ф. Другая точка зрения, отмеченная А. В. Рагулиным, свидетельствует об отсутствии у адвоката обязанности доказывать невинов ность подозреваемого и обвиняемого, так как бремя доказы вания возложено на сторону обвинения, что отмечалось таки ми авторами, как Семенев В. А., Скребец Г. Г., Ларин А. М., Строгович М. С.1 При этом важно учитывать, что обязанность тем и отлича ется от субъективного права, что от исполнения юридической обязанности нельзя отказаться, так как такой отказ являет ся основанием для ответственности 2. То есть, обязанности должна корреспондироваться ответственность, в противном случае, такая обязанность остается правом .

Адвокат может быть субъектом гражданскоправовой, ад министративноправовой, уголовноправовой и дисципли нарной ответственности .

Исследуя вопрос об уголовнопроцессуальной ответствен ности защитника, стоит указать, что в настоящий момент УПК РФ не содержит обязанности адвоката участвовать в до казывании. И в отсутствии подобной уголовнопроцессуаль ной обязанности, адвокат не может быть привлечен к про цессуальной ответственности. На это, в частности, указывает в своем исследовании и Л. А. Воскобитова 3 .

Однако стоит отметить, что в начальный период действия УПК РФ органы расследования пытались привлекать адво катов к ответственности, используя предусмотренные в нем механизмы, в частности механизм наложения денежного взы скания по ст. 117 УПК РФ.

Попытки привлечения адвокатов к процессуальной ответственности имелись во многих реги онах, однако суды, получившие составленные прокурорами протоколы о нарушении адвокатами процессуальных обязан ностей, хотя и не сразу, но выработали правильную позицию:

процессуальная ответственность адвоката исключается уже хотя бы потому, что никаких конкретных процессуальных Рагулин А. В. Современные проблемы регламентации и охраны про фессиональных прав адвокатазащитника в России: Монография. М.:

ЮРКОМПАНИ, 2012. С. 254 .

Мелехин А. В. Теория государства и права: Учебник. 2е изд., перераб .

и доп. // СПС «КонсультантПлюс». 2009 .

Воскобитова Л. А. Механизм реализации судебной власти посредст вом уголовного судопроизводства: дис. … дра юрид. наук. М.: РГБ, 2004 .

С. 299 .

обязанностей по осуществлению защиты на него уголовно процессуальным законом не возложено 1 .

Итак, в случае оказания неквалифицированной юридиче ской помощи адвокат несет дисциплинарную и гражданско правовую ответственность .

Если адвокат действует неквалифицированно, он создает основание для собственной ответственности, как перед дове рителем в силу гражданскоправового характера их отноше ний, так и перед адвокатской корпорацией в силу принятых адвокатами этических требований 2 .

Федеральный закон «Об адвокатской деятельности и адво катуре в Российской Федерации» устанавливает обязанность адвоката честно, разумно и добросовестно отстаивать права и законные интересы доверителя всеми не запрещенными за конодательством РФ средствами (п. 2 ч. 1 ст. 7) .

В соответствии с ч. 2 данной статьи за неисполнение либо ненадлежащее исполнение своих профессиональных обязан ностей адвокат несет ответственность, предусмотренную дан ным Федеральным законом .

Согласно ч. 2 ст. 17 Федерального закона «Об адвокатской деятельности и адвокатуре в Российской Федерации» при не исполнении или ненадлежащем исполнении адвокатом своих профессиональных обязанностей перед доверителем статус адвоката может быть прекращен по решению совета адвокат ской палаты субъекта РФ .

При этом основания и порядок привлечения адвоката к ответственности регулируются Кодексом профессиональной этики адвоката в соответствии с ч. 2 ст. 4 Федерального зако на «Об адвокатской деятельности и адвокатуре в Российской Федерации» .

Однако из указанных норм не вытекает, каким образом квалификационные комиссии адвокатских палат должны вы являть содержательный критерий «квалифицированной юри дической помощи» и оценивать ненадлежащее исполнение адвокатом своих профессиональных обязанностей перед до Лазарева В., Таран А. Конфликты между профессиональными участ никами уголовного судопроизводства: проблемы разрешения // Уголов ное право. 2006. № 1 .

Шугрина Е. С. Некоторые особенности оказания юридических услуг иностранному бизнесу в России // Адвокатская практика. 2012. № 3 .

верителем в части активности познавательной деятельности адвоката. По крайней мере, трудность подобных дел очевид на при оценке явлений, которые в юридической литературе иногда обозначаются термином «пассивная защита» .

Так, при рассмотрении дисциплинарного производства квалификационная комиссия исходит из презумпции добро совестности адвоката, адвокат свободен в выборе тактики защиты и обязан согласовывать ее только со своим подза щитным 1. Квалификационная комиссия не оспаривает право адвоката придерживаться любой тактики защиты, прямо не запрещенной законом 2 .

Тем не менее, как указал Совет Адвокатской палаты го рода Москвы в Обзоре дисциплинарной практики, недо бросовестное и неквалифицированное осуществление своих профессиональных обязанностей является безусловным осно ванием привлечения адвоката к дисциплинарной ответствен ности 3 .

Таким образом, можно согласиться с мнением Л. А. Вос кобитовой, что приведенные положения Федерального зако на «Об адвокатской деятельности и адвокатуре в Российской Федерации» требуют дальнейшей регламентации, так как на данный момент предмет и критерии оценки качества помо щи, критерии или стандарты неквалифицированной помощи, не нашли должного регулирования ни в данном Федеральном законе, ни в Кодексе профессиональной этики адвоката 4 .

Кроме ответственности перед профессиональным сооб ществом адвокат несет гражданскоправовую ответственность непосредственно перед своим доверителем .

Обзор дисциплинарной практики Совета АП г. Москвы (по со стоянию на 16.03.2009) // Вестник адвокатской палаты г. Москвы. 2009 .

№ 1—2 .

Обзор дисциплинарной практики Совета АП г. Москвы (по со стоянию на 26.11.2010) // Вестник адвокатской палаты г. Москвы. 2010 .

№ 9—11 .

Обзор дисциплинарной практики Совета АП г. Москвы (по состоя нию на 17.01.2006) // Вестник адвокатской палаты г. Москвы. 2006. № 1 .

Воскобитова Л. А. Состязательность: две концепции участия адвока та в доказывании. Статья 2. Программа // Уголовное судопроизводство .

2012. № 4. С. 9—17 .

Шаров Г. К., исследуя данный вопрос, указывает, что гра жданское законодательство определяет условия гражданско правовой ответственности, в том числе и адвоката, вопервых, за нарушение обязательств, в частности, перед доверителем, вовторых, вследствие причинения вреда, когда потерпевший и причинитель вреда, как правило, не состоят в договорных отношениях. В связи с профессиональной деятельностью адвоката, адвокатским статусом и принадлежностью к адво катскому образованию гражданскоправовая ответственность адвоката перед доверителем, адвокатским образованием, ад вокатской палатой и третьими лицами может быть как за нарушение обязательств (договорная), так и за причинение вреда (деликтная) 1 .

Адвокат, заключая гражданскоправовой договор с дове рителем для оказания юридической помощи, выступает как субъект гражданского права. В рамках договорной ответст венности перед доверителем адвокат отвечает за неисполне ние или ненадлежащее исполнение обязанностей 2 .

При этом стоит отдельно отметить, что размер и харак тер ответственности адвоката не просто могут быть включены в соглашение с доверителем, а являются его существенными условиями в соответствии п. 5 ч. 4 ст. 25 Федерального зако на «Об адвокатской деятельности и адвокатуре в Российской Федерации» .

Однако в литературе не раз отмечалась затруднительность отразить в соглашении полные характеристики исполнения адвокатом обязательств. Не владея профессионально юри дическими знаниями, доверитель не всегда может в полной мере контролировать качество юридической помощи в мо мент ее оказания. Ему остается предполагать, что цель адво ката при исполнении соглашения с доверителем состоит не в обогащении за счет доверителя, а в оказании квалифициро Шаров Г. К. Ответственность адвокатов за вред, причиненный не надлежащим исполнением профессиональных обязанностей // Закон .

2007. № 12 .

Карпова Т. М. Ответственность адвоката — юридическая ответст венность специального субъекта // Адвокатская практика. 2011. № 1 .

С. 27—32 .

ванной юридической помощи и совершении действий в ин тересах доверителя 1 .

Нет смысла вторгаться в дискуссию о правовой природе соглашения адвоката с доверителем. Очевидно, что данные отношения в зависимости от предмета соглашения регулиру ются, в том числе нормами о договоре поручения и о дого воре возмездного оказания услуг .

В этой связи стоит лишь дополнительного обратить вни мание на разъяснения Президиума ВАС РФ, данные в Ин формационном письме от 29.09.1999 № 48, о том, что договор на совершение определенных действий или осуществление определенной деятельности может считаться заключенным, если в нем перечислены определенные действия, которые обязан совершить исполнитель, либо указана определенная деятельность, которую он обязан осуществить 2 .

Данные разъяснения опять отсылают к необходимости детального указания в соглашении с доверителем действий, совершение которых входит в поручение адвокату .

Таким образом, можно сделать вывод, что у защитника отсутствует уголовнопроцессуальная обязанность по осу ществлению познавательной деятельности. Законодательство, регулирующее адвокатскую деятельность, предусматривает обязанность адвоката честно, разумно и добросовестно отста ивать права и законные интересы доверителя, за ненадлежа щее исполнение адвокатом своих обязанностей, статус адво ката может быть прекращен по решению совета адвокатской палаты субъекта Российской Федерации. Кроме того, адвокат несет гражданскоправовую ответственность перед доверите лем в случае неисполнения или ненадлежащего исполнения поручений, содержащихся в соглашении .

Адвокат: навыки профессионального мастерства / Под ред .

Л. А. Воскобитовой, И. Н. Лукьяновой, Л. П. Михайловой. М.: Волтерс Клувер, 2006. С. 4 .

Информационное письмо Президиума ВАС РФ от 29.09.1999 № 48 «О некоторых вопросах судебной практики, возникающих при рассмотре нии споров, связанных с договорами на оказание правовых услуг» // Вест ник ВАС РФ. 1999. № 11 .

Соловьева Ю. И., преподаватель кафедры уголовного права и криминологии Северо Западного института (филиала) Университета имени О. Е. Кутафи на (МГЮА) в г. Вологде, аспирант кафедры адвокатуры и нотари ата Университета имени О. Е. Кутафина (МГЮА)

АКТУАЛЬНЫЕ ПРОБЛЕМЫ ПРИОБРЕТЕНИЯ

СТАТУСА АДВОКАТА И ПОДГОТОВКИ

К АДВОКАТУРЕ

Важнейшая роль в обеспечении законности в нашем го сударстве принадлежит адвокатуре, которая на протяжении всей истории своего существования выполняла свое главное предназначение — защиту прав и законных интересов физи ческих и юридических лиц 1. Известный дореволюционный ученый и адвокат Е. В. Васьковский в одной из своих работ («Организация адвокатуры». СПб., 1893) писал: «Общество ценит и уважает адвокатов преимущественно потому, что ви дит в них борцов за свои драгоценнейшие права, защитников жизни, свободы и чести граждан» 2 .

Рассмотрим современные требования, предъявляемые к лицам, желающим получить статус адвоката в Российской Федерации. В соответствии со ст. 2 «Об адвокатской дея тельности и адвокатуре в Российской Федерации» адвокатом является лицо, получившее в установленном законом поряд ке статус адвоката и право осуществлять адвокатскую дея тельность. Согласно ст. 9 указанного Закона, статус адвоката в Российской Федерации вправе приобрести лицо, которое имеет высшее юридическое образование, полученное в име ющем государственную аккредитацию образовательном учре ждении высшего профессионального образования, либо уче ную степень по юридической специальности. Указанное лицо также должно иметь стаж работы по юридической специаль ности не менее двух лет либо пройти стажировку в адвокат ском образовании в сроки, установленные настоящим зако ном. Помимо этого, лицо, претендующее на приобретение статуса адвоката, должно сдать квалификационный экзамен Кучерена А. Г. Адвокатура. М.: Юристъ, 2009. С. 11 .

Васьковский Е. В. Организация адвокатуры. Часть 1. Очерк всеобщей истории адвокатуры. СПб., 1893. С. 115 .

(ст. 10, 11) 1. Квалификационный экзамен является средством установления того, действительно ли претендент обладает знаниями, соответствующими его образованию .

Советом Федеральной палаты адвокатов Российской Фе дерации утверждено Положение «O порядке сдачи квали фикационного экзамена и оценки знаний претендентов» 2, регламентирующее условия допуска к квалификационному экзамену и порядок его сдачи, а также разработан Перечень вопросов, предлагаемых претендентам 3. Квалификационный экзамен, согласно указанным документам, состоит из двух частей — письменных ответов на вопросы либо тестирования и устного собеседования. Вместе с тем законодательство, ре гулирующее условия приобретения статуса адвоката, не со держит четких критериев, по которым должны оцениваться знания претендента .

Представляется, что экзамен не должен быть перегру жен. Необходимо найти баланс при проверке теоретических и практических навыков, поэтому считаем целесообразным установление объема вопросов для сдачи экзамена, при кото ром в билеты для устного экзамена будут включены не более 150 вопросов, соответствующих определенной специализации адвоката, а остальные вопросы могут быть рекомендованы для тестов. По нашему мнению, экзамен также должен включать решение практической задачи и составление процессуально го документа в целях выявления у претендента способности применять полученные знания на практике .

В целях реализации объективного подхода квалифика ционных комиссий при оценке соответствия лиц, претенду ющих на приобретение статуса адвоката, требованиям, уста новленным Федеральным законом от 31 мая 2002 г. № 63ФЗ Федеральный закон РФ «Об адвокатской деятельности и адвокатуре в РФ» от 31.05.2002 г. № 63ФЗ (с последующими изменениями и допол нениями) // СПС «КонсультантПлюс» .

Положение о порядке сдачи квалификационного экзамена на при своение статуса адвоката (утв. Советом ФПА РФ 25 апреля 2003 г.) // СПС «КонсультантПлюс» .

«Перечень вопросов для включения в экзаменационные билеты при приеме квалификационного экзамена от лиц, претендующих на приобре тение статуса адвоката» (Утвержден решением Совета ФПА РФ 30 ноября 2010 г. (протокол № 7) // СПС «КонсультантПлюс» .

«Об адвокатской деятельности и адвокатуре в Российской Федерации», предлагается система критериев, по которым должен оцениваться претендент, сдающий квалификационный экзамен:

– лицо, претендующее на приобретение статуса адвоката, должно обладать основательными теоретическими знаниями;

– лицо, претендующее на приобретение статуса адвоката, должно обладать практическими навыками, а именно способ ностью применить полученные знания на практике, быстро и правильно разрешать сложные юридические ситуации;

– лицо, претендующее на приобретение статуса адвоката, должно обладать оригинальным (творческим) профессиональ ным мышлением (способность лица, претендующего на при обретение статуса адвоката, предложить несколько вариантов разрешения юридической проблемы, оценить целесообраз ность применения каждого из них в конкретной юридической ситуации, предложить наиболее эффективный и выгодный вариант; способность лица, претендующего на приобретение статуса адвоката, иметь свое мнение при ответе на сложные юридические вопросы, аргументировать свою точку зрения, грамотно обосновывать и отстаивать свою позицию);

– лицо, претендующее на приобретение статуса адвоката, должно обладать безупречной репутацией (наличие у данного лица системы профессиональных идеалов и моральных цен ностей, без которых невозможна работа адвоката: нетерпи мость к проявлениям несправедливости, ориентированность на содействие в реализации прав и свобод человека и гра жданина при оказании юридической помощи, недопусти мость формального отношения к своим профессиональным обязанностям, участие и желание помочь при обращении конкретного лица за оказанием юридической помощи, ува жение к правам человека) .

Следует отметить, что законодательство некоторых зару бежных стран также предусматривает установление достаточ но высоких критериев для допуска к адвокатской практике .

Так, в Германии к адвокатской деятельности допускается только тот, кто в соответствии с законом о судоустройстве может быть признан пригодным к исполнению судейских обязанностей. Кроме того, в Германии существует система подготовки к адвокатуре. Соискатель, имеющий высшее юри дическое образование, должен прослушать курс права в тече ние 6 семестров в одном из университетов Германии. Затем он должен успешно сдать два специальных экзамена. Первый экзамен можно назвать «выпускным», поскольку сдается он в том учебном заведении, в котором обучался будущий судья или адвокат. Следующий этап — стажировка (от трех с поло виной до четырех лет) в органах суда, прокуратуры, нотари ата или адвокатуре. После окончания стажировки наступает время для сдачи второго экзамена. Этот экзамен проводится под эгидой министерства (управления) юстиции соответст вующей административной территории (земли). Именно ми нистерство (управление) разрабатывает программу экзамена и формирует «экзаменационные билеты», издает методиче ские пособия, создает экзаменационную комиссию. Это уже не экзамен на знания, а экзамен на практические навыки, на овладение профессией. Сдавший его, может стать и судьей, и адвокатом 1 .

В Российской Федерации имеет место необходимость по вышения внимания к вопросам системы подготовки к ад вокатуре. Согласно данным Федеральной палаты адвокатов Российской Федерации, за неисполнение либо ненадлежащее исполнение своих профессиональных обязанностей к дисци плинарной ответственности привлечен 5 341 адвокат. Таким образом, существует проблема качества юридической помо щи, оказываемой адвокатами 2. Можно с уверенностью ска зать, что указанные нарушения вызваны, в основном, недо статочной профессиональной подготовкой адвокатов. В со ответствии с п. 4 ст. 29 ФЗ «Об адвокатской деятельности и адвокатуре в Российской Федерации», адвокатские пала ты субъектов Российской Федерации обязаны осуществлять контроль за профессиональной подготовкой лиц, допускае мых к осуществлению адвокатской деятельности. Однако по рядок прохождения лицами, допускаемыми к осуществлению Смоленский М. Б. Адвокатская деятельность в России. М.; Ростов н/Д.,

2004. С. 125—126 .

Отчет «О деятельности Совета Федеральной палаты адвокатов Рос сийской Федерации за период с апреля 2011 года по апрель 2013 года»: ма териалы VI Всероссийского съезда адвокатов // Официальный сайт Феде ральной палаты адвокатов Российской Федерации. URL: http//www.fparf .

ru. (дата обращения: 20 февраля 2015 года) .

адвокатской деятельности, профессиональной подготовки, не регламентирован законодательно, как не определено и в чем заключается данная подготовка .

Предлагается следующая система подготовки к адвокатуре. Стажеры адвокатов и иные лица, претендующие на при обретение статуса адвоката (независимо от стажа работы по юридической специальности), в рамках подготовки к адво катской деятельности должны принимать участие в конфе ренциях, семинарах и круглых столах, проводимых адвокат скими палатами и ведущими юридическими вузами страны .

Считаем необходимым закрепить указанное положение на законодательном уровне в качестве обязанности данных лиц .

Это первый и один из основных этапов подготовки к адвока туре, включающий совершенствование теоретических знаний указанных лиц, а также формирование практических навыков по разрешению юридических задач, способности выражать свое мнение при ответе на сложные юридические вопросы, аргументировать свою точку зрения, грамотно обосновывать и отстаивать свою позицию .

В соответствии с действующим законодательством, инсти тут стажировки регулируется следующим образом: согласно ст. 28 ФЗ «Об адвокатской деятельности и адвокатуре в Рос сийской Федерации» стажерами адвоката могут быть лица, имеющие высшее юридическое образование. Стажер адвока та осуществляет свою деятельность под руководством адвока та, выполняя его отдельные поручения. Стажер адвоката не вправе самостоятельно заниматься адвокатской деятельнос тью. Стажер адвоката обязан хранить адвокатскую тайну 1 .

В ряде зарубежных стран стажировка является обязатель ным этапом приобретения статуса адвоката. Согласно взгля дам Р. Гарриса, одна практика без знаний может только раз вить и укрепить небрежность и неискусные приемы; умение избегать ошибок — преимущество, связанное с изучением ад вокатского искусства. Для того кто учится только на практике, ошибки будут общим правилом, а избежание ошибок — счаст

Федеральный закон РФ «Об адвокатской деятельности и адвокатуре

в РФ» от 31.05.2002 г. № 63ФЗ (с последующими изменениями и допол нениями) // СПС «КонсультантПлюс» .

ливой случайностью 1. По мнению И. И. Степанова, сплочен ная сознанием своего единства, связанная общностью дела и интересов адвокатура живет своей особой жизнью, в ней создаются особые правила адвокатской дисциплины, правила профессионального поведения и так называемой адвокатской этики 2. Поэтому стажировка для приема в адвокатуру должна быть обязательным этапом подготовки к адвокатуре для всех лиц, претендующих на приобретение статуса адвоката, по скольку лица, желающие получить статус адвоката, должны иметь необходимые практические навыки для работы в дан ной профессии, знать ее специфику .

В настоящее время не существует адвокатской монополии, юридическая помощь гражданам и организациям оказывает ся с одной стороны — членами квалифицированных профес сиональных сообществ, а с другой стороны — всеми иными желающими юридическими и физическими лицами. Ведение дел стажерами адвоката рассматривается как нарушение за кона. Вместе с тем, основная цель стажировки — подготовка лица к самостоятельной адвокатской деятельности. Считаем необходимым закрепить на законодательном уровне следую щее положение: «если стажер адвоката показал за время про хождения стажировки высокий уровень знаний, не нарушал этических правил, и, по мнению куратораадвоката, способен к осуществлению самостоятельной адвокатской деятельности, ему может быть предоставлена возможность самостоятельно го ведения дела под руководством адвоката» .

Следующим этапом является проверка практических навы ков претендента на приобретение статуса адвоката, а именно, сдача квалификационного экзамена, включающего тестирова ние по разным отраслям права, решение практической задачи и составление процессуального документа. Такой экзамен по зволит выявить у претендента способности применять полу ченные знания на практике .

Таким образом, к адвокатуре на протяжении всей истории ее существования предъявлялись самые высокие требования, Гаррис Р. Школа адвокатуры / Пер. с англ. П. Сергеича. Тула: Автог раф, 2001. С. 11 .

Степанов И. И. Основные начала дисциплинарного суда присяжной адвокатуры // Вестник права: органы адвокатуры, нотариата, суда. 1916 .

№ 43. С. 1025—1026 .

в том числе с точки зрения профессионализма, этики и стан дартов поведения. Для того чтобы и в настоящее время адво каты оставались эталоном профессионалов, оказывающих именно квалифицированную юридическую помощь, облада ющих безупречной репутацией, необходима разработка систе мы подготовки к адвокатской деятельности, установление на законодательном уровне четких критериев, по которым дол жен оцениваться претендент, сдающий квалификационный экзамен, сосредоточение внимания на практической направ ленности данного экзамена .

Гаранин М. Ю., доцент кафедры гражданского права и процесса Нижегородского государственного университета имени Н. И. Лобачевского, канди дат философских наук, доцент, адвокат

ОБРАЩЕНИЕ К УПОЛНОМОЧЕННОМУ

ПО ЗАЩИТЕ ПРАВ ПРЕДПРИНИМАТЕЛЕЙ КАК

ИНСТРУМЕНТ ЗАЩИТЫ ПО УГОЛОВНЫМ ДЕЛАМ,

ВОЗБУЖДЕННЫМ В ОТНОШЕНИИ СУБЪЕКТОВ

ПРЕДПРИНИМАТЕЛЬСКОЙ ДЕЯТЕЛЬНОСТИ

Защита по уголовным делам экономической направлен ности, в которых уголовному преследованию подвергаются предприниматели, имеет свою особую специфику, связанную с тем, что такие уголовные дела затрагивают экономические и, нередко, политические интересы большого количества лиц .

Сам факт уголовного преследования, а особенно ареста предпринимателя, часто используется в качестве аргумента в конкурентной борьбе .

Как правило, в «предпринимательских» уголовных делах имеется сложный комплекс гражданскоправовых отношений, касающихся деятельности юридических лиц, сделок и взаим ных обязательств сторон. Таким делам сопутствуют судебные процессы в судах общей юрисдикции и арбитражных судах, а также пристальное внимание средств массовой информации .

Уголовное преследование предпринимателей, осуществляется, в основном, путем возбуждения уголовных дел по ст. 159—159.6, 160 и 165 УК РФ, а также ст. 171—172, 173.1—174.1, 176—178, 180, 181, 183, 185, 185.2—185.4, 190—199.2 УК РФ .

Адвокат по такому делу должен, планируя и осуществляя тактику защиты, учитывать все эти особенности в целях по вышения эффективности юридической помощи, формиро вания соответствующего общественного мнения и позиции предпринимательского сообщества .

Очень важным, в связи с этим, является взаимодействие с институтом уполномоченных по защите прав предпринима телей, который является новым для российского права .

Впервые он был введен Федеральным законом № 78ФЗ от 7 мая 2013 г. «Об уполномоченных по защите прав пред принимателей в Российской Федерации» .

Законом установлена двухуровневая система уполномо ченных по защите прав предпринимателей .

На уровне субъекта Российской Федерации, согласно ст. 9 Закона, должность уполномоченного по защите прав пред принимателей может учреждаться законом субъекта Россий ской Федерации .

К настоящему моменту в большинстве субъектов Россий ской Федерации приняты региональные законы об уполно моченных по защите прав предпринимателей .

Для того чтобы определить направления взаимодействия адвоката и института уполномоченных по защите прав пред принимателей, необходимо сначала рассмотреть правовой статус обоих звеньев этого института .

Итак, согласно ч. 2 ст. 1 Федерального закона № 78ФЗ Уполномоченный при Президенте Российской Федерации по защите прав предпринимателей (далее — Уполномоченный) и его рабочий аппарат являются государственным органом с правом юридического лица, обеспечивающим гарантии го сударственной защиты прав и законных интересов субъектов предпринимательской деятельности и соблюдения указанных прав органами государственной власти, органами местного самоуправления и должностными лицами .

В число основных задач Уполномоченного, согласно ст. 2 Закона, входит осуществление контроля за соблюдением прав и законных интересов субъектов предпринимательской дея тельности федеральными органами исполнительной власти, органами исполнительной власти субъектов Российской Фе дерации, органами местного самоуправления .

Основной формой взаимодействия субъектов предприни мательской деятельности и, соответственно, представляющих их интересы адвокатов с Уполномоченным является обраще ние с жалобой .

Согласно ч. 1 ст. 4 Закона Уполномоченный рассматри вает жалобы субъектов предпринимательской деятельности в порядке, установленном законодательством Российской Фе дерации, с учетом особенностей, предусмотренных ФЗ № 78, а также порядком подачи и рассмотрения жалоб, принятия решений по ним, утвержденным Уполномоченным .

Во исполнение указанной нормы Уполномоченным утвер жден «Порядок подачи и рассмотрения жалоб, принятия ре шений по ним Уполномоченным при Президенте Российской Федерации по защите прав предпринимателей» от 06.06.2013 с которым можно ознакомиться на официальном интернет портале Уполномоченного при Президенте Российской Феде рации по защите прав предпринимателей, по адресу: http:// ombudsmanbiz.ru .

Сложившаяся практика свидетельствует о том, что наи более эффективным является подача жалобы рекомендуемой формы, посредством электронной почты .

Решение о принятии жалобы к рассмотрению или об от казе в принятии жалобы к рассмотрению Уполномоченный принимает в течение десяти дней со дня ее поступления, о чем уведомляет заявителя .

В уведомлении может быть указано одно из следующих решений: о принятии к рассмотрению, об отказе в принятии к рассмотрению, о приобщении к ранее поступившей жало бе, о принятии к рассмотрению и необходимости предостав ления дополнительных документов, данных и материалов, о направлении в другие органы, о прекращении рассмотре ния обращения .

Права Уполномоченного при рассмотрении жалобы регу лируются ст. 5 ФЗ № 78.

Важные для темы настоящей ста тьи полномочия по рассмотрению жалобы Уполномоченным включают в себя права:

1) запрашивать и получать от органов государственной власти и должностных лиц необходимые сведения, докумен ты и материалы;

2) беспрепятственно посещать органы государственной власти, при предъявлении служебного удостоверения;

3) в целях защиты прав субъектов предпринимательской деятельности, подозреваемых, обвиняемых и осужденных по делам о преступлениях, предусмотренных ст. 159—159.6, 160 и 165 Уголовного кодекса Российской Федерации, если эти преступления совершены в сфере предпринимательской дея тельности, а также ст. 171—172, 173.1—174.1, 176—178, 180, 181, 183, 185, 185.2—185.4, 190—199.2 Уголовного кодекса Российской Федерации, без специального разрешения посе щать места содержания под стражей подозреваемых и обви няемых и учреждения, исполняющие уголовные наказания в виде лишения свободы .

На практике для того чтобы жалоба, адресованная Уполно моченному при Президенте РФ по защите прав предпринима телей в связи с привлечением субъекта предпринимательской деятельности к уголовной ответственности, была принята к рассмотрению, недостаточно только наличия в ней обосно ванных и веских юридических доводов. В жалобе должен быть отражен общественный резонанс, позиция представителей предпринимательского сообщества, поддержка общественных деятелей и т. п., т. е. вся та работа, которую сторона защиты проделала помимо сугубо процессуальной деятельности .

В связи с этим, будет очевидно нецелесообразным на правление жалобы Уполномоченному при Президенте РФ по защите прав предпринимателей сразу после возбуждения уго ловного дела .

Понятно, что в этом случае у Уполномоченного просто не будет оснований и мотивов рассматривать обращение на фе деральном уровне и оно с большой долей вероятности будет направлено уполномоченному по защите прав предпринима телей в субъекте Российской Федерации, в результате чего будет потеряно время и снижена сама значимость такого об ращения для органов предварительного расследования, СМИ, профессиональных сообществ .

Поэтому, при наличии оснований полагать, что уголовное преследование предпринимателя является необоснованным, имеет признаки рейдерства, коррупции, перевода граждан скоправовых конфликтов в уголовноправовую плоскость, целесообразно, по крайней мере, на региональном уровне, сначала обратиться с жалобой к региональному уполномо ченному по защите прав предпринимателей. Если действия регионального уполномоченного не приведут к желаемому результату, тогда можно решать вопрос о передаче жалобы Уполномоченному при Президенте РФ, прилагая докумен тальные результаты ее первичного рассмотрения .

Если жалоба является обоснованной и принимается Упол номоченным при Президенте РФ по защите прав предприни мателей к своему производству, она, как правило, рассматри вается с участием экспертного сообщества .

Создан и функционирует ряд общественных институтов, которые обеспечивают объективность и эффективность рас смотрения обращений предпринимателей.

В их число входят:

Центр общественных процедур «Бизнес против коррупции», Общественный Совет при Уполномоченном при Президенте РФ по защите прав предпринимателей, институт обществен ных омбудсменов при Уполномоченном, Экспертный совет, сообщество экспертов, работающих по системе «Pro bono publico» .

Одним из важнейших средств разрешения жалоб предпри нимателей является деятельность экспертов, работающих по системе «Pro bono publico». В их число входят аккредитован ные Уполномоченным специалисты в области права и пред принимательства, в основном адвокаты, осуществляющие подготовку правовых заключений по обращениям предпри нимателей .

Эксперт, при подготовке заключения, также может запра шивать у заявителя дополнительные сведения и документы .

Как правило, если заключение эксперта подтверждает до воды жалобы и жалоба связана с уголовным преследованием предпринимателя, она, по указанию Уполномоченного, пе редается для рассмотрения в Центр общественных процедур «Бизнес против коррупции» .

В соответствии с регламентом центра обращения пред принимателей рассматриваются в открытых заседаниях Об щественного совета Центра общественных процедур «Бизнес против коррупции» .

Само заседание проходит в форме публичного обсужде ния обстоятельств дела с участием заявителя и его предста вителей. Сначала заслушивают эксперта, который излагает доводы экспертного заключения по делу, затем заявителя или его представителей. В случае если аналогичное обраще ние рассматривалось ранее региональным уполномоченным, в обязательном порядке заслушивается его позиция. Присут ствующие, как члены Общественного совета ЦОП БПК, так и иные лица, журналисты, адвокаты, правозащитники, впра ве задавать выступающим вопросы и излагать свое мнение по обсуждаемым вопросам .

По результатам рассмотрения Общественный совет ЦОП БПК принимает решение о принятии обращения в дальней шую работу ЦОП БПК или о прекращении рассмотрения .

Сам факт рассмотрения обращения Общественным сове том ЦОП БПК и принятия по нему положительного реше ния, например о наличии в материалах обращения признаков нарушения действующего законодательства, может являться важным элементом защиты по уголовному делу. В заседаниях Общественного совета ЦОП БПК принимают участие видные представители предпринимательского сообщества, включая Уполномоченного при Президенте РФ по защите прав пред принимателей, они широко освещаются в СМИ .

По результатам таких заседаний могут приниматься реше ния о необходимости создания рабочих групп, по инициативе Уполномоченного, в Генеральной прокуратуре РФ, правоох ранительных органах, для рассмотрения обращений предпри нимателей, в порядке п. 3 ст. 6 № 78ФЗ .

Также, по результатам заседаний Общественного совета ЦОП БПК, могут направляться обращения от имени Упол номоченного при Президенте РФ по защите прав предпри нимателей в Генеральную прокуратуру РФ, МВД РФ и т. п .

Как уже отмечалось, начинать взаимодействие адвоката, защитника по уголовному делу, возбужденному в отноше нии субъекта предпринимательской деятельности, с системой уполномоченных по защите прав предпринимателей, следу ет именно с обращения к уполномоченному по защите прав предпринимателей в субъекте Российской Федерации .

Региональные законы, в основном, дублируют положения федерального закона .

Практика ряда регионов показывает, что при активной позиции адвокатов, представляющих интересы предприни мателей, подвергающихся уголовному преследованию, регио нальные омбудсмены по защите прав предпринимателей осу ществляют довольно широкий спектр мероприятий по вос становлению нарушенных прав предпринимателей .

Такими мероприятиями являются: представление хода тайств в суды о неприменении в отношении предпринимате лей меры пресечения в виде заключения под стражу, смягче нии мер пресечения, адресные обращения к руководителям следственных органов о нарушениях прав предпринимателей в ходе уголовного преследования, рабочие встречи с руково дителями органов прокуратуры, министерства внутренних дел, следственного комитета по вопросам необоснованного уголовного преследования предпринимателей и т. п .

Савостьянова О. Н., аспирант Российской академии адвокатуры и нотариата, адвокат Коллегии адвокатов «Адвокат»

АКТУАЛЬНЫЕ ПРОБЛЕМЫ АДВОКАТУРЫ

В АСПЕКТЕ ГОСУДАРСТВЕННОЙ ПРОГРАММЫ

РОССИЙСКОЙ ФЕДЕРАЦИИ «ЮСТИЦИЯ»

В апреле 2014 г. утверждена новая редакция государствен ной программы Российской Федерации «Юстиция», важное место в которой отводится мерам по упорядочению системы оказания квалифицированной юридической помощи и ре формированию института адвокатуры; повышению статуса адвокатов в профессиональном юридическом сообществе пу тем создания механизма регулярного профессионального со вершенствования и подтверждения квалификации, а также введения в действие эффективного механизма исключения из профессии; развитию и поддержанию конкуренции на рынке профессиональных юридических услуг путем ограничения до ступа на рынок для недобросовестных участников 1 .

Таким образом, при одновременном повышении роли ад вокатуры повышаются и требования, предъявляемые к качест ву юридической помощи и уровню квалификации адвокатов, что не случайно, поскольку, являясь активными участниками правоприменительного процесса, адвокаты участвуют в фор мировании реальной правовой основы государственности .

Между тем многими адвокатами критически оцениваются основные положения государственной программы «Юстиция» .

Так, в государственной программе не поставлены важные для адвокатского сообщества вопросы, такие как: повышение оплаты труда адвокатов по назначению до достойного уров ня, пенсионное обеспечение адвокатов, страховые выплаты на случай нетрудоспособности и материнства, но и другие и др. 2 Государственная программа Российской Федерации «Юстиция», утверждена Постановлением Правительства Российской Федерации от 15 апреля 2014 г. № 312 // Собрание законодательства Российской Феде рации. 2014. 5 мая. № 18 (часть II). Ст. 2158 .

См., например: Евстигнеева И. С. О некоторых аспектах реформы российской адвокатуры в контексте государственной программы «Юсти ция» // Адвокатская практика. М.: Юрист, 2014. № 3. С. 15 .

Хочется заострить внимание еще на одном актуальном, на мой взгляд, вопросе, который, кстати, освящался на четвертом Всероссийском съезде адвокатов, проходившем 22 апреля 2013 г1 .

Адвокатские награды не имеют статуса ведомственной награды, что лишает возможности адвокатовпенсионеров получить звание «Ветеран труда» и пользоваться соответст вующими льготами. Согласно положениям подп. 2 п. 1 ст. 7 Федерального закона «О ветеранах» это звание присуждается лицам, награжденным орденами или медалями, либо удосто енных почетных званий СССР или Российской Федерации, либо награжденных ведомственными знаками отличия 2 .

Доктор юридических наук, профессор А. А. Власов, в своей статье также обращает внимание на очень важный момент государственной программы. «Государство, — пишет А. А. Власов, намерено разбавить традиционную адвокатуру многочисленными юристами, либо автоматически, либо пу тем приема экзаменов, переводя их из статуса консалтинго вых юристов, оказывающих юридические услуги, в статус ад вокатов» 3 .

В свете этого замечу, что в своем стремлении подражать западным стандартам, современная отечественная адвокатура все больше отходит от своих традиций .

В частности, если ранее адвокатура рассматривалась в ка честве субъекта оказания квалифицированной юридической помощи, то сегодня, с позиций существующего в странах Всемирной торговой организации подхода, она постепенно оформляется в коммерческий институт — участника рынка юридических услуг .

Однако нельзя забывать, что исторически адвокатура обладала особым статусом. Адвокатура была введена Судеб ными уставами 1864 г. и, несмотря на очень сложное время, учитывая социальную и политическую обстановку, ей удалось не только сохранить институт, но и создать первую в России школу ораторского искусства .

URL: http//www.kaadvocat.ru/662/130916/ Федеральный закон от 12 января 1995 г. № 5ФЗ «О ветеранах» // Российская газета. 1995. № 19. 25 января .

Власов А. А. Проблемы модернизации адвокатуры и российского юридического образования // Евразийская адвокатура. 2013. № 2. С. 6 .

Судебные речи и построение линии защиты на судеб ных процессах таких известных дореволюционных адвока тов, как К. К. Арсеньев, П. А. Александров, С. А. Андреев ский, А. Л. Боровиковский, В. П. Гаевский, В. Н. Герард, В. И. Жуковский, Н. П. Карабчевский, А. С. Нежинский, А. Я. Пассовер, Ф. Н. Плевако, В. Д. Спасович, А. И. Уру сов, Н. И. Холев, по сей день являются классикой юридиче ской техники .

Что же сыграло роль в становлении адвокатуры в России?

Прежде всего главную роль в ее формировании и развитии как социальнопрофессиональной группы играло корпоратив ное самосознание, неотъемлемыми аспектами которого явля лись чувство солидарности, сплоченность, профессиональное достоинство, верность адвокатскому долгу .

Вместе с тем формированию этого самосознания и утвер ждению отечественной адвокатуры способствовал свод выра ботанных адвокатским сообществом на протяжении несколь ких десятилетий строгих корпоративных обычаев и норм поведения, которые должен был неукоснительно соблюдать каждый адвокат, в противном случае он подвергался дисци плинарной и иной ответственности. Эти нормы, за неболь шими изменениями, сохранились до наших дней и вошли в действующее законодательство об адвокатуре и Кодекс про фессиональной этики адвоката .

Однако при анализе мер привлечения адвокатов к дис циплинарной ответственности, а также при исследовании критериев приема в адвокаты (присяжные поверенные) 1, ста новится очевидным тот факт, что нормативные и этические требования по отношению к адвокатам в дореволюционную

Исторически сложилось предубеждение царской власти к адвока

туре, особенно после событий Французской революции, не последнюю роль в которой сыграли адвокаты (Мирабо, Марат, Робеспьер), поэтому создателям первых в России правил и положений об адвокатуре прихо дилось находить всяческие компромиссы между неприятием властями адвокатуры и острой потребностью общества в состязательном процессе .

Творцы судебной реформы воздерживались от прямого употребления тер мина «адвокат», именно поэтому в Судебных уставах 1864 года, впервые законодательно регламентирующих адвокатскую деятельность в России, адвокаты получили наименование «присяжные поверенные» .

эпоху были гораздо выше, чем ныне в соответствии с Кодек сом профессиональной этики адвокатов .

В частности, оснований и поводов для возбуждения дис циплинарных дел в отношении адвокатов было значительно больше, более строгие требования предъявлялись к нравст венным качествам адвоката .

Например, орган адвокатского самоуправления (Совет присяжных поверенных) мог отказать в приеме в корпора цию не только по формальным мотивам, но и по «мотивам нравственного свойства», т. е. по неформальным критериям 1 .

На наш взгляд, данный подход вполне оправдан .

Так, по мнению директора Института адвокатуры Универ ситета имени О. Е. Кутафина (МГЮА) С. И. Володиной для адвоката, прежде всего, важно нравственноэтическое форми рование личности, а затем уже профессиональная образован ность 2 .

А. А. Власов пишет, что само существование и деятель ность адвокатского сообщества невозможны без заботы ад вокатов об их чести и достоинстве, а также об авторитете адвокатуры 3 .

Как думается, сегодня предоставление советам адвокат ских палат права при приеме в адвокаты собирать сведения о прежней работе кандидатов и их образе жизни, позволит обеспечить наиболее благоприятные условия для формиро вания адвокатской корпорации из лиц, достойных носить высокое звание адвоката, обладающих не только професси ональными знаниями, но и высокими моральными качества ми. При этом подчеркнем, что отказ в приеме по нравствен ному критерию должен быть мотивирован и обоснован .

По замыслу законодателя адвокатура должна была представлять

собой организацию, которая не несла бы в себе те отрицательные чер ты, присущие дореформенным стряпчим, поэтому кандидаты в адвокаты должны были удовлетворять строгим формальным критериям (наличие высшего образования и определенного практического стажа) и нефор мальным (нравственным) требованиям .

Володина С. И. Этос в судебной речи адвоката // Адвокатская пра ктика. М.: Юрист, 2013. № 1. С. 4 .

Власов А. А. Значение судебной речи в адвокатской деятельности // Адвокатская практика. М.: Юрист, 2012. № 4. С. 35—34 .

Заслуживает внимания и то, что Совет присяжных пове ренных имел право возбуждать дисциплинарное производство по собственной инициативе в случае, если найдет поступок адвоката предосудительным .

Резюмируя сказанное мной, подчеркну, что достижению качественно более высокого уровня состояния современ ной адвокатуры, и как следствие — повышению ее престижа в обществе, будет способствовать отнюдь не разбавление ад вокатуры путем автоматического включения в нее юристов, а, наоборот, более строгий подход при оценке знаний, квали фикации и нравственных качеств претендентов на получение статуса адвоката .

На мой взгляд, повышение уровня оказываемых адвоката ми услуг, соблюдение ими высоких моральных и деловых принципов при работе с доверителями и отстаивании их ин тересов в судах и иных организациях, возможно только тогда, когда каждый адвокат, как представитель определенного про фессионального сословия будет обладать единым профессио нальным сознанием, которое органично сочетало бы в себе не только юридическое мышление, ориентированное на но вейшие достижения правовой науки, но и систему ценностей, основанную на устойчивом уважении закона, базирующуюся на нравственных и этических началах, образцом и примером которого может служить профессиональная деятельность оте чественных дореволюционных адвокатов в период середины ХIХ — начала ХХ века .

Гусятников П. П., магистрант первого курса Российской академии адвокатуры и нотариата

ЯВКА С ПОВИННОЙ, СДЕЛАННАЯ В ОТСУТСТВИЕ

АДВОКАТА: ТЕОРЕТИЧЕСКИЕ ПРОБЛЕМЫ

И СУДЕБНАЯ ПРАКТИКА

Проблема допуска защитника (адвоката) к участию в уго ловном процессе на самых ранних его стадиях стоит доста точно остро. Ведь чем раньше адвокат примет участие в деле, тем более полной может быть защита прав и интересов по дозреваемых и обвиняемых лиц в данном деле. И напротив, если защитник допускается к участию в уголовном деле не сразу, то до этого момента права подозреваемого или обви няемого могут нарушаться весьма существенно .

Одним из установленных законом поводов для возбужде ния уголовного дела, в соответствии с п. 2 ч. 1 ст. 140 УПК РФ, служит явка с повинной 1. И особенно важной с точ ки зрения возможного нарушения прав лиц, подозреваемых в совершении преступления, видятся как раз те дела, когда поводом для их возбуждения послужила именно явка с по винной .

С одной стороны, в соответствии с ч. 1 ст. 48 Консти туции РФ «Каждому гарантируется право на получение ква лифицированной юридической помощи» 2. Вторая часть той же статьи гласит: «каждый задержанный, заключенный под стражу, обвиняемый в совершении преступления имеет право пользоваться помощью адвоката (защитника) с момента соот ветственно задержания, заключения под стражу или предъяв ления обвинения» .

В соответствии с п. 1 ч. 2 ст. 75 УПК РФ, показания по дозреваемого, обвиняемого, данные в ходе досудебного про Уголовнопроцессуальный кодекс Российской Федерации от 18 де кабря 2001 г. № 174ФЗ (ред. от 31.12.2014) // СПС «КонсультантПлюс» .

Конституция Российской Федерации (принята на всенародном го лосовании 12 декабря 1993 г.) (с учетом поправок, внесенных Законами РФ о поправках к Конституции РФ от 30.12.2008 № 6ФКЗ, от 30.12.2008 № 7ФКЗ, от 05.02.2014 № 2ФКЗ, от 21.07.2014 № 11ФКЗ) // СПС «Кон сультантПлюс» .

изводства по уголовному делу в отсутствие защитника, вклю чая случаи отказа от защитника, и не подтвержденные по дозреваемым, обвиняемым в суде, относятся к недопустимым доказательствам .

Значимость положений данного пункта ст. 75 УПК РФ подчеркивается многими учеными. Как отмечает, к примеру, П. А. Лупинская: «Очевидно, что правило, предусмотренное в п. 1 ч. 2 ст. 75 УПК РФ направлено на то, чтобы пресекать достаточно распространенную практику получения показаний (особенно при первом допросе) подозреваемого, обвиняемо го в отсутствие защитника, что открывает возможность при менения недопустимых мер для получения таких показаний, которые помогают раскрытию преступления, но противоречат конституционному праву не свидетельствовать против себя самого. Поэтому отказ подсудимого от показаний, данных на предварительном следствии в отсутствии защитника, исклю чает возможность использовать их в суде» 1 .

Явка с повинной, с одной стороны, как говорилось выше, — это один из возможных поводов для возбуждения уголовного дела. С другой стороны — это уголовноправо вое явление, смягчающее наказание в соответствии с ч. 1 ст. 61 УК РФ 2. Но все чаще явка с повинной выступает еще и в роли доказательства, которое кладется в основу обвине ния, имея, таким образом, тройственную природу .

Правовая сущность явки с повинной в качестве доказа тельства по уголовному делу является дискуссионной. Напри мер, М. А. Классен указывает на следующее: «Вопрос о дока зательственной природе протокола явки с повинной является вопросом правомерности использования этого вида дока зательств, полученного вне процессуальной регламентации, процессуального порядка его получения для обоснования виновности или невиновности лица, совершившего преступ ление» 3, приходя, при этом, к выводу: «Особенность способа Лупинская П. А. Доказательства и доказывание в новом уголовном процессе // Российская юстиция. 2002. № 7 .

Уголовный кодекс Российской Федерации от 13 июня 1996 г .

№ 63ФЗ (ред. от 31.12.2014) // СПС «КонсультантПлюс» .

Классен М. А. Протокол явки с повинной как доказательство / М. А .

Классен // Научный поиск: материалы третьей научной конференции ас пирантов и докторантов. Экономика, управление, право. Челябинск, 2011 .

получения явки с повинной проявляется в том, что сведения, полученные в процессе получения явки с повинной, по своей природе ближе к показаниям, однако процессуальный доку мент, который оценивается следствием и судом, относится к такому виду доказательств, как “иной документ”» 1 .

Действительно, противоположная точка зрения, в соот ветствии с которой явка с повинной относится в виду дока зательств «иной документ» следует, к примеру, из Кассаци онного определения Судебной коллегии по уголовным делам Верховного Суда РФ от 16 июля 2004 г. № 89о04—29сп, так как в нем содержится отсылка к непосредственно к п. 6 ч. 2 ст. 74 УПК РФ «Согласно п. 6 ч. 2 ст. 74, ст. 140 и ст. 142 УПК РФ заявление о явке с повинной может являться до казательством по делу в случаях, когда отсутствуют обстоя тельства, препятствующие признанию его допустимым дока зательством (ст. 75 УПК РФ)» 2 .

Однако нам видится более обоснованной именно позиция М. А. Классена, в соответствии с которой явка с повинной все же является более близкой к показаниям. Таким образом, есть все основания считать, что, явка с повинной, сделанная в отсутствие защитника должна рассматриваться аналогично иным показаниям, данным в его отсутствие. Если она не бу дет подтверждена обвиняемым в суде, она должна быть отне сена к недопустимым доказательствам и в соответствии с ч. 1 ст. 75 УПК РФ не должна иметь юридической силы и не может быть положена в основу обвинения, а также исполь зоваться для доказывания любого из обстоятельств, подлежа щих доказыванию при производстве по данному уголовному делу .

На практике же дело обстоит совершенно противопо ложным образом. Явка с повинной, полученная в отсутствие защитника и в дальнейшем не подтвержденная обвиняемым в суде, широко используется в качестве для обоснования решений по уголовным делам. К примеру, можно привести следующие удручающие данные: «В подавляющем количест Классен М. А. Явка с повинной в уголовном судопроизводстве Рос сии: дис.... канд. юрид. наук. Челябинск, 2012 .

Кассационное определение Судебной коллегии по уголовным делам Верховного Суда РФ от 16 июля 2004 г. № 89о0429сп // СПС «Консуль тантПлюс» .

ве уголовных дел, рассматриваемых Ярославским областным судом (более 70%), фигурируют явки с повинной или чисто сердечные признания» 1 .

Судья Верховного суда Республики Башкорто стан Л. М. Аширова в докладе «Конституционные и между народноправовые основы оценки доказательств в уголовном судопроизводстве» указывает: «Нередко явка с повинной ука зывается судом в приговоре в качестве доказательства, под тверждающего обвинение. В большинстве своем она дана в отсутствие адвокатазащитника по уголовному делу. Верхов ный Суд РФ, как правило, признавал данное доказательство допустимым. Так, Судебная коллегия по уголовным делам в одном из своих определений указала: “Явка М. с повинной была признана допустимым доказательством, так как она по лучена, по мнению суда, с соблюдением норм уголовнопро цессуального закона, поскольку протокол явки с повинной составлен 25 сентября 2004 года в 16.00, а протокол задер жания М. — в тот же день в 18.40”. Таким образом, с точки зрения Верховного Суда РФ при подписании протокола явки с повинной М. не являлся подозреваемым по делу. Верхов ный Суд РФ фактически использует в качестве обвинитель ного доказательства признание обвиняемым своей вины, сделанное в отсутствие предусмотренных законом гарантий права на защиту при условии подтверждения добровольности признания им своей вины другими доказательствами» 2 .

В качестве иллюстративного примера можно взять Касса ционное определение Судебной коллегии по уголовным де лам Верховного Суда РФ от 23 марта 2005 г. № 50о0482сп .

В судебном заседании данной коллегией были рассмотрены кассационные жалобы адвоката О. А. Любушкина и осу жденных Ж., В. и Т. на приговор Омского областного суда от 30 июля 2004 года. По мнению адвоката О. А. Любуш кина в присутствии присяжных заседателей необоснованно Кокс Н., Смирнов А. В. Решение вопроса о допустимости в качестве доказательств сведений, полученных с нарушением закона // Уголовный процесс. 2009. № 1 .

Аширова Л. М. «Конституционные и международноправовые осно вы оценки доказательств в уголовном судопроизводстве». Доклады, вы ступления, аналитические материалы ВС Республики Башкоторстан, де кабрь 2013 .

были исследованы явки с повинной Т. и В., которые были получены в отсутствие адвокатов, а поэтому они не имеют юридической силы .

Приведем наиболее значимые выдержки из указанного Кассационного определения: «Судебная коллегия считает, что в присутствии присяжных заседателей обоснованно были исследованы явки с повинной Т. и В. Согласно положениям п. 6 ч. 2 ст. 74 УПК РФ к доказательствам относятся в том числе и иные документы, каковыми являются явки с повин ной. Из положений ч. 1 ст. 142 УПК РФ следует, что “за явление о явке с повинной — добровольное сообщение лица о совершенном им преступлении”. Явка с повинной — не следственное действие. Закон не предусматривает правило, согласно которому лицу, решившему написать явку с повин ной, обязательно необходимо обеспечить защитника. Осно вания и порядок обеспечения подозреваемого и обвиняемого защитником предусмотрены положениями ст. 49 и 51 УПК РФ. Т. явку с повинной написал 30 октября 2003 г. в 15 час .

20 мин. В качестве подозреваемого он был задержан в тот же день в 18 час. 30 мин. В. явку с повинной написал 30 октя бря 2003 г. в 16 час. Он был задержан в качестве подозрева емого 30 октября 2003 г. в 18 час. 25 мин. Таким образом, и Т., и В. написали явку с повинной добровольно до их за держания в качестве подозреваемого. Поэтому ссылку адво ката на то, что явки с повинной являются недопустимыми доказательствами ввиду необеспечения Т. и В. защитниками при написании ими явки с повинной и неподтверждения этими осужденными в суде своих явок с повинной, Судебная коллегия считает несостоятельной» 1 .

Таким образом, суть рассматриваемого явления более чем проста. Суды полагают, что момент написания заявления о явке с повинной предшествует во времени моменту при влечения лица в качестве подозреваемого или обвиняемого в рамках уголовного дела. Более того, можно смело утвер ждать, что в момент написания заявления о явке с повинной самого уголовного дела еще не существует, так как именно

Кассационное определение Судебной коллегии по уголовным делам

Верховного Суда РФ от 23 марта 2005 г. № 50о0482сп // СПС «Консуль тантПлюс» .

сама явка с повинной является поводом для его возбуждения (напомним, что в рамках настоящей работы мы рассматрива ем только такие дела) .

Попробуем проанализировать ситуацию еще глубже. Пра ва защитника в уголовном процессе регламентируются ст. 49 УПК РФ. В частности, в ч. 1 ст. 49 УПК РФ указано: «За щитник — лицо, осуществляющее в установленном настоящим Кодексом порядке защиту прав и интересов подозреваемых и обвиняемых и оказывающее им юридическую помощь при производстве по уголовному делу» 1. Исходя из данной легаль ной дефиниции, само понятие «защитник» в уголовном про цессе возникает только с момента возбуждения уголовного дела .

Из формулировок п. 3, 4, 5 ст. 49 УПК РФ, также явно следует, что защитник участвует в уголовном процессе толь ко в рамках существующего уголовного дела. Например, п. 3 указанной статьи: «Защитник участвует в уголовном деле…»

или п. 4: «Адвокат допускается к участию в уголовном деле в качестве защитника…» .

Таким образом, считается, что в момент написания лицом заявления о явке с повинной участие защитника не требуется .

На наш взгляд, с точки зрения «буквы закона» действительно нет оснований полагать иначе и не согласиться, к примеру, с аргументацией, содержащейся в упомянутом выше Касса ционном определении Судебной коллегии по уголовным де лам Верховного Суда РФ 2 .

Однако соответствует ли буква закона его духу? Не нару шаются ли в этом случае написания лицом заявления о явке с повинной в отсутствие защитника, права данного лица, га рантированные ему, в частности, ст. 48 Конституции РФ?

Позиция Конституционного Суда РФ по данному вопросу высказывалась многократно, в связи с тем, что им регуляр но рассматриваются жалобы граждан на нарушение консти туционных прав граждан ст. 75 и 142 УПК РФ, связанные Уголовнопроцессуальный кодекс Российской Федерации от 18 де кабря 2001 г. № 174ФЗ (ред. от 31.12.2014) // СПС «КонсультантПлюс» .

Кассационное определение Судебной коллегии по уголовным делам Верховного Суда РФ от 23 марта 2005 г. № 50о0482сп // СПС «Консуль тантПлюс» .

с использованием в качестве доказательств, явки с повинной, полученной в отсутствие защитника .

В научной литературе по данной теме чаще всего фигури руют Определение Конституционного Суда Российской Фе дерации от 14 октября 2004 г. № 326О 1 и Определение Кон ституционного Суда Российской Федерации от 20 октября 2005 г. № 391О, в которых указывается: «…статья 142 УПК Российской Федерации, обозначающая явку с повинной как повод к возбуждению уголовного дела и не регламентирующая порядок и условия использования ее судом в качестве дока зательства, не содержит положений, которые ограничивали бы действие норм уголовнопроцессуального закона, в том числе статьи 75 УПК Российской Федерации, устанавливаю щих порядок доказывания по уголовным делам, и отменяли бы обязательность их соблюдения при решении вопроса об оглашении в судебном заседании сделанного в ходе досудеб ного производства заявления о явке с повинной» 2 .

Таким образом, и Верховный и Конституционный Суды РФ занимают следующую правовую позицию: явка с повин ной, или, точнее, сведения, которые сообщаются при явке с повинной, являются доказательствами по делу, даже если получены в отсутствие защитника .

При этом, конечно же, при фиксации явки с повинной должна соблюдаться добровольность и свобода волеизъявле ния лица, сделавшего признание. Так, Кассационным опре делением Судебной коллегии по уголовным делам Верховно го Суда РФ от 15 марта 2005 г. № 4о0523сп обвинительный приговор, постановленный с участием присяжных заседате лей, был отменен в связи с не выяснением обстоятельств до бровольности написания явки с повинной 3 .

Сходной точки зрения придерживается и М. А. Классен:

«Явка с повинной будет иметь доказательственное значение в случае, если в наличии будут внутренние и внешние эле Определение Конституционного Суда Российской Федерации от 14 октября 2004 г. № 326О // СПС «КонсультантПлюс» .

Определение Конституционного Суда Российской Федерации от 20 октября 2005 г. № 391О // СПС «КонсультантПлюс» .

Кассационное определение Судебной коллегии по уголовным делам Верховного Суда РФ от 15 марта 2005 г. № 4о0523сп // СПС «Консуль тантПлюс» .

менты, признаки ее доброкачественности и достоверности .

В частности, к внутренним элементам относятся доброволь ность и свобода волеизъявления лица, сделавшего собствен ное признание» 1 .

Таким образом, можно сделать обоснованный вывод, что, с одной стороны, действующие нормы ст. 75, 142 УПК РФ в случае, когда поводом для возбуждения уголовного дела явилась явка с повинной, сделанная в отсутствие защитни ка, формально не противоречат Конституции РФ, и права подозреваемых или обвиняемых, гарантированные им ч. 2 ст. 48 Конституции РФ не нарушаются .

При этом стоит отметить несовершенство правового ме ханизма, предусматривающее участие защитника в уголовном процессе, регламентированного ч. 2 ст. 48 Конституции РФ и ст. 49 УПК РФ, в соответствии с которым право подозре ваемых, обвиняемых лиц на использование помощи адвоката возникает только «с момента соответственно задержания, за ключения под стражу или предъявления обвинения» 2. Про цедура же написания заявления о явке с повинной, а также право лиц на получение квалифицированной юридической помощи непосредственно перед написанием заявления о явке с повинной и во время написания никак в рамках действую щего законодательства не регламентирована .

В заключение стоит коснуться не менее важного вопро са, связанного с явкой с повинной. В соответствии с ч. 1 ст. 51 Конституции РФ: «Никто не обязан свидетельствовать против себя самого, своего супруга и близких родственников, круг которых определяется федеральным законом». В соот ветствии с требованиями закона, каждому лицу, в отношении которого производятся какиелибо как уголовнопроцессу альные действия, так и оперативнорозыскные, должны быть Явка с повинной в уголовном судопроизводстве России. Диссер тация на соискание ученой степени кандидата юридических наук. Челя бинск, 2012 .

Конституция Российской Федерации (принята на всенародном го лосовании 12 декабря 1993 г.) (с учетом поправок, внесенных Законами РФ о поправках к Конституции РФ от 30.12.2008 № 6ФКЗ, от 30.12.2008 № 7ФКЗ, от 05.02.2014 № 2ФКЗ, от 21.07.2014 № 11ФКЗ) // СПС «Кон сультантПлюс» .

разъяснены их права, в том числе и права, гарантированные указанной статьей Конституции РФ .

Данной правовой позиции придерживается и Конституци онный Суд РФ.

В частности, он в ряде решений указывает на следующие моменты:

— «По буквальному смыслу положений, закрепленных в статьях 2, 45 и 48 Конституции Российской Федерации, право на получение юридической помощи адвоката гаран тируется каждому лицу независимо от его формального про цессуального статуса, в том числе от признания задержанным и подозреваемым, если управомоченными органами власти в отношении этого лица предприняты меры, которыми ре ально ограничиваются свобода и личная неприкосновенность, включая свободу передвижения, — удержание официальными властями, принудительный привод или доставление в органы дознания и следствия, содержание в изоляции без какихлибо контактов, а также какиелибо иные действия, существенно ограничивающие свободу и личную неприкосновенность» 1 .

— «С того момента, когда должностное лицо в ходе опе ративнорозыскного мероприятия, осуществляемого в отно шении гражданина, чьи конституционные права на свободу, личную неприкосновенность и свободу передвижения реаль но ограничены путем административного задержания, про водит его опрос, направленный на выявление фактов и об стоятельств, уличающих данного гражданина в совершении преступления, в отношении него подлежат непосредствен ному действию нормы Конституции Российской Федерации, обеспечивающие, в том числе предоставление квалифициро ванной юридической помощи (статья 48) и право не свиде тельствовать против себя самого (статья 51, часть 1)» 2 .

— «Не может служить основанием для отказа лицу, в от ношении которого в рамках возбужденного уголовного дела ведется уголовное преследование, в удовлетворении ходатай ства о предоставлении ему защитника то обстоятельство, что

Постановление Конституционного Суда РФ от 27 июня 2000 года

№ 11П «По делу о проверке конституционности положений части первой статьи 47 и части второй статьи 51 Уголовнопроцессуального кодекса РСФСР в связи с жалобой гражданина В. И. Маслова» // СПС «КонсультантПлюс» .

Определение Конституционного Суда РФ от 20 декабря 2005 г .

№ 473О // СПС «КонсультантПлюс» .

проводимые с его участием действия осуществлялись не как уголовнопроцессуальные, а как оперативнорозыскные» 1 .

Однако в случая написания заявления о явке с повинной данный правовой механизм не работает, создавая в правой области, по меткому замечанию, Н. С. Гаспаряна «остро вок беззакония, который устраивает власть» 2. По мнению органов предварительного расследования, в данном случае разъяснение лицу, которое изъявило желание написать за явление о явке с повинной, его прав, гарантированных ч. 1 ст. 51 Конституции РФ не требуется .

К сожалению, такой правовой позиции придерживается и Верховный Суд РФ в Постановлении Президиума Верховного Суда Российской Федерации от 4 июля 2000 г. № 310п2000пр .

Суд первой инстанции исключил из числа доказательств явку с повинной С., мотивировав свое решение тем, что последне му не была разъяснена ст. 51 Конституции Российской Феде рации. Однако Президиум ВС РФ постановил, что суд оши бочно исключил из разбирательства явку с повинной в связи с неразъяснением ст. 51 Конституции РФ: «По смыслу закона под явкой с повинной следует понимать такое заявление гра жданина, которое касается преступления неизвестного право охранительным органам или же известного, но не раскрытого, когда лицо, его совершившее, не установлено следственным путем. При этом закон не возлагает на органы, принимающие такое письменное заявление от лица, явившегося с повинной, обязанности по разъяснению ему сущности ст. 51 Конститу ции Российской Федерации. Поэтому сам по себе факт не разъяснения сущности ст. 51 Конституции Российской Фе дерации С., обратившемуся в адрес прокурора с письменным заявлением о своем участии в преступлениях до их раскрытия, не может служить основанием для его исключения из числа допустимых доказательств» 3 .

В научной литературе уже давно высказываются мнения о ликвидации данного «островка беззакония». Например, Определение Конституционного Суда РФ от 15 ноября 2007 г .

№ 924ОО // СПС «КонсультантПлюс» .

Гаспарян Н. С. Недопустимые доказательства. Ч. 1. М.: Литера, 2010 .

Постановление Президиума Верховного Суда Российской Федера ции от 4 июля 2000 г. № 310п2000пр // СПС «КонсультантПлюс» .

А. В. Горбачев справедливо предлагает: «Если лицо выразило желание сделать заявление о явке с повинной, ему должно быть разъяснено его право не свидетельствовать против са мого себя и своих близких родственников (ст. 51 Конститу ции РФ). Также следует предупредить лицо о том, что все сообщенные им сведения могут быть использованы в качест ве доказательства даже в том случае, если в дальнейшем это лицо откажется от признания, сделанного в заявлении о явке с повинной. Кроме того, лицу должна быть обеспечена воз можность воспользоваться услугами защитника до и во вре мя фиксации его заявления. Все это должно найти отраже ние в заявлении о явке с повинной либо в соответствующем протоколе. Так как только при таких условиях гарантируется добровольность и достоверность сведений, изложенных в за явлении о явке с повинной, ст. 142 УПК РФ должна быть дополнена частью 3 следующего содержания: “В случае, если лицо желает добровольно сообщить о совершенном им пре ступлении, такому лицу должно быть разъяснено его право не свидетельствовать против самого себя и близких родст венников (ст. 51 Конституции РФ). Любые сведения могут быть получены от лица в порядке и с соблюдением гарантий, предусмотренных п. 2 ч. 4 ст. 46, п. 1 ч. 2 ст. 75, ст. 77 УПК РФ”» 1 .

Таким образом, в результате проведенного исследования можно сделать следующие обоснованные выводы и обозна чить следующие проблемы:

1) явка с повинной в значительном числе случаев рас сматривается судом как одно из допустимых доказательств, являясь, таким образом, не только поводом для возбуждения уголовного дела, но и одним из доказательств по нему;

2) правовая природа явки с повинной, ближе к показа ниям подозреваемого, обвиняемого, однако, практически, от носится судами, в соответствии с ч. 2 ст. 74 УПК РФ, к виду доказательств «иной документ» 2;

Горбачев А. В. О допустимости показаний, данных против самого себя // Адвокатская практика. 2004. № 2 .

Явка с повинной в уголовном судопроизводстве России: дис.... канд .

юрид. наук. Челябинск, 2012 .

3) даже если явка с повинной получена в отсутствие за щитника, и подсудимый отказался от ее содержания в суде, она не может быть признана недопустимым доказательст вом — такой правовой позиции придерживаются как Вер ховный Суд, так и Конституционный Суд РФ (разумеется, в случае, если нет сомнений в ее добровольности). Однако, по нашему мнению, так как правовая природа явки с повин ной все же ближе к показаниям, то на нее должны распро страняться те же возможности признания ее недопустимым доказательством, как и на показания подозреваемого, обви няемого;

4) процессуальный механизм написания заявления о явке с повинной действующим законодательством не регламенти рован, образуя правовой пробел или, как говорилось выше, «островок беззакония», который, в свою очередь, может при вести как к нарушению конституционных прав граждан на получение квалифицированной юридической помощи, так и прав, гарантированных ст. 51 Конституции РФ .

Для того чтобы ликвидировать указанные правовые про блемы, по нашему мнению, необходимо предпринять следу ющие шаги:

1) закрепить в явном виде в тексте ч. 2 ст. 74 УПК РФ явку с повинной как один из видов доказательств или же, как подвид показания подозреваемого, обвиняемого;

2) включить в УПК РФ процессуальные нормы, регла ментирующие порядок написания лицом заявления о явке с повинной и гарантирующие при этом соблюдение прав данного лица на участие защитника (адвоката) при написа нии заявления о явке с повинной и обязательное разъясне ние ему сущности ст. 51 Конституции РФ;

3) дополнить ст. 49 УПК РФ нормами, в явном виде до пускающими участие защитника при написании лицом заяв ления о явке с повинной;

4) дополнить ч. 2 ст. 75 УПК РФ и отнести к недопу стимым доказательствам явку с повинной, сделанную в от сутствие защитника и не подтвержденную подозреваемым, обвиняемым в суде .

Непосредственные научно обоснованные предложения по изменению и дополнению норм действующего законодатель ства будут предложены автором в последующих работах .

Гусятникова П. П., магистрант первого курса Российской академии адвокатуры и но тариата

АДВОКАТСКИЙ ЗАПРОС: ОСНОВНЫЕ ПРОБЛЕМЫ

И ПУТИ РЕШЕНИЯ

Частью 1 статьи 48 Конституции Российской Федерации каждому гарантировано право на получение квалифицирован ной юридической помощи. Для оказания такой помощи до верителям адвокат наделен рядом прав, перечень которых за креплен Федеральным законом от 31 мая 2002 года № 63ФЗ «Об адвокатской деятельности и адвокатуре в Российской Фе дерации» (далее — Закон об адвокатуре). Так, в силу подп. 1 п. 3 ст. 6 этого Закона адвокат имеет право на истребова ние справок, характеристик, иных документов от органов государственной власти и местного самоуправления, общест венных объединений и иных организаций. Указанные органы и организации в порядке, установленном законодательством, обязаны выдать адвокату запрошенные им документы или их заверенные копии в течение месяца со дня получения запроса адвоката .

Право адвоката делать запросы, несомненно, очень важно для того, чтобы иметь возможность оказывать понастоящему квалифицированную юридическую помощь. Ведь в процессе работы над делом доверителя адвокату могут понадобиться различные материалы: сведения о юридических лицах, их учредителях, счетах; справки о состоянии здоровья; харак теристика обвиняемого (подозреваемого) и прочие сведения (информация). При этом сбор адвокатом сведений (информа ции) тесно связан с процессом доказывания, так как направ ление адвокатом запросов в различные органы и организации и получение ответов на них выступает в качестве одного из способов непосредственного получения информации, имею щей доказательственное значение .

К сожалению, несмотря на предусмотренное законом право адвоката делать адвокатский запрос, реализация этого права на практике серьезно затруднена. Основные проблемы, возникающие у адвокатов, можно разбить на следующие три группы .

1) отсутствует зафиксированный в соответствующих нор мативноправовых актах процессуальный порядок осущест вления права на адвокатский запрос. Законодательством не установлены требования, предъявляемые к форме и содержа нию запроса. Более того, не урегулирован вопрос, связанный с тем, какими документами должны удостоверяться полномо чия адвоката на соответствующий адвокатский запрос. В свя зи с этим адвокаты нередко получают отказы в получении сведений (информации) по причине, например, не предо ставления доверенности от доверителя на запрос соответст вующих сведений (информации) 1;

2) адвокатам отказывают в предоставлении сведений (ин формации), составляющих государственную, коммерческую, врачебную, налоговую, семейную и другие охраняемые зако ном тайны, так как федеральный законодатель не называет адвокатов в числе лиц, запросы которых о предоставлении сведений (информации), составляющей охраняемую законом тайну, являются обязательными для обладателей соответству ющих сведений (информации). Об этом недвусмысленно сви детельствует судебная практика, причем как многочисленные решения, принятые на уровне городских и районных судов, так и решения ВС и КС РФ 2;

3) в законодательстве отсутствует ответственность за не предоставление сведений (информации) по адвокатскому за просу, неправомерный отказ в предоставлении сведений (ин формации) или предоставление адвокату ложных сведений (информации). Таким образом, помимо многочисленных от казов в предоставлении сведений (информации), значитель ная часть адвокатских запросов остается и вовсе без ответа, ведь никакой ответственности за это до сих пор не предусмо Определение Приморского краевого суда от 21.07.2010 г. по делу № 336134; Определение Московского городского суда от 04.07.2011 г. по делу № 3318253; Определение Конституционного Суда Российской Фе дерации от 20 марта 2014 г. № 520О // СПС «КонсультантПлюс» .

Определение Верховного Суда Российской Федерации от 12.05.2010 г. № 49В10—5; Определение Конституционного Суда Россий ской Федерации от 29 сентября 2011 г. № 1063ОО; Определение Консти туционного Суда Российской Федерации от 21 октября 2008 г. № 528ОО;

Определение Конституционного Суда Российской Федерации от 17 июня 2008 г. № 434ОО; Определение Конституционного Суда Российской Федерации от 30 сентября 2004 года № 317О // СПС «КонсультантПлюс» .

трено. Помимо этого, срок, отведенный для предоставления ответа по адвокатскому запросу (сейчас этот срок составляет 1 месяц) не представляется разумным. Он значительно боль ше срока, предусмотренного для аналогичных запросов, по даваемых, например, судами .

Конечно, адвокатский запрос не единственный способ получить необходимые для оказания помощи сведения (ин формацию). У адвоката всегда остается возможность заявить ходатайство об истребовании необходимых сведений (инфор мации) перед органами дознания, следствия или судом. Но вопервых, это всегда требует дополнительных затрат време ни (что не способствует оказанию своевременной юридиче ской помощи доверителям); вовторых, в этом случае также нет гарантии, что подобное ходатайство будет удовлетворено;

а втретьих, подобная зависимость от правоохранительных органов ставит под вопрос гарантированный п. 3 ст. 123 Кон ституции РФ принцип осуществления судопроизводства на основе состязательности и равноправия сторон .

Обо всех этих проблемах уже давно говорят и пишут в своих работах адвокаты. Так, еще в 2004 году Г. М. Резник в одном из своих интервью отметил, что “провисает” полно мочие адвоката запрашивать справки, характеристики и иные документы или их копии от органов государственной власти, органов местного самоуправления, общественных и прочих объединений и организаций» 1 .

Осознавая назревшую проблему, в соответствии с п. 36 Плана законопроектной деятельности Правительства Россий ской Федерации на 2014 год, утвержденного распоряжением Правительства Российской Федерации от 30 декабря 2013 г .

№ 2590р, Министерству юстиции было поручено разрабо тать Федеральный закон «О внесении изменений в отдельные законодательные акты Российской Федерации в части обес печения права адвоката на сбор сведений, необходимых для оказания юридической помощи», проект которого был обна родован 15 октября 2014 года (далее — проект федерального закона) .

«Неопределенностью закона ктото обязательно воспользуется, что бы извратить его действительный смысл»: интервью с Г. М. Резником, пре зидентом Адвокатской палаты г. Москвы» // Адвокат. 2004. № 11. С. 4—8 .

Согласно пояснительной записке, «федеральный закон подготовлен в целях регулирования положений о запросе ад воката и направлен на устранение нарушений права адвокатов на запрос сведений, необходимых для оказания квалифициро ванной юридической помощи. Целью проекта федерального закона является устранение правовых коллизий и пробелов в законодательстве Российской Федерации в области адвокат ского запроса… Принятие предлагаемых изменений может ре шить проблему необоснованного неисполнения адвокатского запроса должностными лицами, юридическими лицами любой организационноправовой формы, государственными нотари альными конторами, нотариусами и иными лицами, занима ющимися частной практикой, общественными объединения ми, а также индивидуальными предпринимателями, а также будет способствовать существенному сокращению сроков рас смотрения дел… Принятие предлагаемых изменений будет способствовать укреплению престижа и повышению эффек тивности адвокатской деятельности и, как следствие, обеспе чению действенной реализации права на получение квалифи цированной юридической помощи, предусмотренной ста тьей 48 Конституции Российской Федерации» 1 .

Какие именно изменения предусмотрены проектом данно го федерального закона и способен ли он решить те группы проблем, которые были обозначены выше, рассмотрим далее .

Первая группа проблем, связанная с отсутствием четкого процессуального порядка оформления и подачи адвокатско го запроса, будет решена следующим образом. Вопервых, планируется дополнить ст. 5 УПК РФ п. 63, содержащим следующую дефиницию: «адвокатский запрос — запрос сведе ний, необходимых для оказания квалифицированной юриди ческой помощи адвокатом». Вовторых, Закон об адвокатуре планируется дополнить ст. 61, п. 2 которой на законодатель ном уровне зафиксирует, что «требования к форме, порядку оформления и направления адвокатского запроса определя

Пояснительная записка к проекту федерального закона «О внесе

нии изменений в отдельные законодательные акты Российской Федера ции в части обеспечения права адвоката на сбор сведений, необходимых для оказания квалифицированной юридической помощи» // URL: ttp:// regulation.gov.ru/project/17681.html?point=view_project&stage=2&stage_ id=13398 (дата обращения: 21.02.2015) .

ются федеральным органом юстиции, если иные требования не установлены законодательством Российской Федерации» .

Пункт 3 этой же статьи устанавливает, что «к адвокатскому запросу должна быть приложена копия ордера на исполнение поручения, выданного адвокату соответствующим адвокат ским образованием, или доверенность либо ее нотариально удостоверенная копия, подтверждающая полномочия адвока та на получение необходимых сведений (информации) о до верителе или касающихся доверителя». И пункт 4 ст. 61 разъ ясняет, какие же сведения (информация) могут быть предме том адвокатского запроса .

Вторая группа проблем, возникающих у адвокатов при осуществлении права на адвокатский запрос, связана с тем, что перечень лиц, имеющих доступ к информации ограничен ного доступа, является закрытым, и отсутствие в нем адво катов делает невозможным получение подобной информации по адвокатскому запросу в силу закона, что существенно ог раничивает объем сведений, которые может получить адвокат .

Эти проблемы планируется решить уже путем внесения изме нений не в Закон об адвокатуре, а в соответствующие нор мативноправовые акты, регулирующие порядок получения информации ограниченного доступа. В целях устранения су ществующих правовых коллизий и пробелов в законодатель стве Российской Федерации в области адвокатского запроса предусмотрены соответствующие изменения в Федеральных законах: «Об основах охраны здоровья граждан в Россий ской Федерации», «О коммерческой тайне», «О банках и бан ковской деятельности», «Об актах гражданского состояния», «О персональных данных», «О кредитных историях», «О рын ке ценных бумаг», «О клиринге и клиринговой деятельнос ти», «Об организованных торгах», «О негосударственных пен сионных фондах», Налоговом кодексе Российской Федерации, Основах законодательства о нотариате. Во всех перечислен ных нормативноправовых актах планируется добавить адво ката как субъекта, имеющего право получать соответствующие сведения (информацию) по адвокатскому запросу .

И третью группу проблем, связанных с неправомерным отказом в предоставлении сведений (информации) адвокатам, предлагается решить введением п. 7 ст. 61 Закона об адвока туре. В данном пункте представлен перечень, состоящий из четырех пунктов, в которых перечислены случаи, в которых адвокат получает письменный отказ в предоставлении запро шенных им сведений. При этом хочется отметить, что этот перечень закрытый, то есть субъекты, которым адресован ад вокатский запрос могут отказать в предоставлении сведений (информации) только в перечисленных в законе случаях. При этом за необоснованный отказ в предоставлении сведений или нарушение сроков предоставления сведений по адвокат скому запросу проектом федерального закона предусмотрена ответственность — ст. 5.39 КоАП .

Таким образом, можно сделать следующие выводы:

1) рассмотренный в работе проект федерального за кона — большой шаг вперед, направленный на повышение статуса адвокатского запроса. Так, по мнению президента ФПА Юрия Пилипенко: «Адвокатам не хватает равных прав с другими участниками процесса, и прежде всего в сборе доказательств. Адвокат работает с той информацией, что со бирает следствие, и реальных механизмов самостоятельного получения доказательств практически лишен. Да и те пра ва, которые записаны в Уголовнопроцессуальном кодексе, на практике зачастую не работают. И собрать информацию трудно: никто не обязан предоставлять ее адвокату. В этой ситуации повышение статуса адвокатского запроса является значимым элементом обеспечения реальной состязательно сти процесса» 1;

2) несмотря на то что некоторые вопросы пока остаются не решенными, например, еще нет утвержденной Минюстом формы адвокатского запроса, проектом федерального зако на предусмотрено решение основных проблем, возникающих при реализации права на адвокатский запрос. При этом вы сокий уровень подготовленного проекта во многом объясня ется тем, что адвокаты не просто были включены в рабочую группу, а принимали самое активное участие в его подготов ке, шел конструктивный диалог 2 .

Пока не ясно, когда именно закон будет принят и всту пит в силу, но когда это произойдет, в распоряжении у ад

Куликов В. Суть присяжных // Российская газета № 6586 (15) // URL:

http://www.rg.ru/2015/01/28/prisyajnye.html (дата обращения: 21.02.2015) .

Там же .

вокатов появится, действительно, эффективный инструмент получения необходимых для оказания квалифицированной юридической помощи сведений (информации) .

Пока не ясно, когда именно закон будет принят и всту пит в силу, но когда это произойдет, в распоряжении у адво катов появится действительно эффективный инструмент по лучения необходимых для оказания квалифицированной юридической помощи сведений (информации) .

Белоотченко Е. А., соискатель кафедры адвокатуры и нотариата Университета имени О. Е. Кутафина (МГЮА), нотариус г. Москвы, Егорова М. Е., соискатель кафедры адвокатуры и нотариата Университета имени О. Е. Кутафина (МГЮА), помощник нотариуса г. Москвы

НЕОБХОДИМОСТЬ ГАРМОНИЗАЦИИ

И ИНТЕГРАЦИИ ПРИ ВЕДЕНИИ

МЕЖДУНАРОДНЫХ НАСЛЕДСТВЕННЫХ ДЕЛ

С принятием третьей части Гражданского кодекса Рос сийской Федерации наследственное право России приобрело новые формы, соответствующие условиям стремительно раз вивающегося гражданского оборота. В то же время, в связи с актуальными тенденциями современного мира по созда нию наднационального правового пространства, унификации и гармонизации законодательств национальных правовых си стем, научный и практический интерес представляют даль нейшие возможности модернизации и совершенствования норм отечественного наследственного права и приведение их в соответствие с международными нормами .

Наблюдающиеся в современных европейских государствах процессы либерализации наследственного права и преодоле ния проблем трансграничного наследования при юридиче ском столкновении нескольких правопорядков подтвержда ют необходимость изучения иностранного законодательства, близкого российской правовой системе, а также коллизий национальных юрисдикций и суверенных традиций .

Современный статус наследственного права, тенденции его развития и пути координации национальных правопоряд ков явились предметом обсуждения на Международном юри дическом форуме 2014, проводимом в СанктПетербурге Ми нистерством юстиции Российской Федерации и являющемся значимой площадкой для продвижения идей модернизации российского права в условиях глобальных изменений, с уче том опыта зарубежного нормотворчества и правоприменения .

В рамках Петербургского форума состоялся круглый стол на тему: «Наследство без границ», посвященный выявлению об щих направлений и закономерностей в развитии наследст венного права, сложившихся в различных странах за послед ние годы .

Открывая круглый стол, советник министра юстиции Российской Федерации М. А. Мельникова и президент Фе деральной нотариальной палаты России К. А. Корсик отме тили особую актуальность и практическую важность в совре менном глобальном мире в целом и для России в частности, выработки адекватной регламентации и установления про грессивной практики правоприменения при ведении между народных наследственных дел 1 .

Обсуждались проблемы защиты наследственных прав, возникающие при трансграничном наследовании, которые связаны с различиями в правовом закреплении и регулиро вании основных институтов наследственного права. Данная проблематика уже не раз выступала предметом различных ди скуссий, как в научных кругах, так и среди практикующих юристов. По мнению профессора Университета Париж II ПантеонАссас М. Гримальди, основными причинами эволю ции наследственного права в мире являются: стремительное изменение института семьи, повышение мобильности населе ния, существенное старение населения с удлинением средней продолжительности жизни в развитых экономиках, смещение общественных и личных приоритетов от накопления к потре блению и ряд других .

Среди современных тенденций развития наследственного права в мире можно отметить, прежде всего, значительную либерализацию регулирования в той мере, в которой воле наследодателя и наследников законодатель отдает главенст вующую роль 2. Отсюда рост популярности наследственной оптимизации и планирования, которое представляет собой ряд обеспечительных мероприятий, предпринимаемых соб ственником имущества для гарантированного, бесспорного, рационального и честного перехода прав к его наследникам, оно дает собственнику имущества возможность определить наследственные доли и состав имущества каждого наслед Медведев И. Обзор круглого стола «Наследство без границ» // Нота риальный вестник. 2014. № 8 .

Хуттенлохер П. Международное наследственное право и новый ре гламент ЕС по международному наследованию (ЕС 650/2012) // Нотари альный вестник. 2014. № 8 .

ника, а также юридически обеспечить исполнение своей воли. Среди наиболее распространенных и жизнеспособных мер наследственного планирования выделяют распоряжение наследодателя своим имуществом на случай смерти. Таким образом, наследственное планирование является правовым инструментарием, посредством которого достигается и обес печивается реализация воли наследодателя. При этом наслед ственное планирование позволяет избежать неопределенности в правовом положении, как самих наследников, так и наслед ственного имущества, что значительно облегчает гражданский оборот и, как следствие, выполняет как частные, так и «об щественнополезные функции, обеспечивая в обществе необ ходимую устойчивость и преемственность» .

Другой важной тенденцией стала возросшая координация между национальными правопорядками по вопросам насле дования — международные конвенции и другие международ ные инструменты получают все большее развитие в данной сфере, что оказывает довольно положительный эффект гар монизации международного наследования .

Законодательные требования к наследственному планиро ванию невероятно выросли благодаря международным бра кам, трудоустройству за рубежом и возросшей туристической активности. Чтобы способствовать правовому регулированию, в частности, в вопросах увеличившегося числа наследования с иностранным участием, т. е. когда или умерший, или на следники, или имущество находятся в разных государствах, Европейский Союз поставил своей целью создание едино го Регламента по международному наследованию. Эта цель была достигнута после десяти лет законодательной работы, в целях облегчения трансграничного наследования был при нят европейский Регламент ЕС 650/2912 от 4 июля 2012 г .



Pages:     | 1 | 2 || 4 |


Похожие работы:

«Религиозная организация – духовная образовательная организация высшего образования "Тульская духовная семинария Тульской Епархии Русской Православной Церкви" Аннотация Рабочая учебная программа (РУП) ди...»

«АДМИНИСТРАЦИЯ КИТЕРМИНСКОГО СЕЛЬСКОГО ПОСЕЛЕНИЯ КРУТИНСКОГО МУНИЦИПАЛЬНОГО РАЙОНА ОМСКОЙ ОБЛАСТИ ПОСТАНОВЛЕНИЕ от "04" июня 2013 года №30 с. Китерма О создании эвакоприемной (эвакуационной) комиссии Китерминского сельского поселения В соответствии с Федеральным законом от 12.02.1998 № 28-ФЗ "О гражданской обороне", Феде...»

«КОМИТЕТ ПО ДЕЛАМ НАЦИОНАЛЬНОСТЕЙ ТЮМЕНСКОЙ ОБЛАСТИ ФГБОУ ВПО "ТЮМЕНСКИЙ ГОСУДАРСТВЕННЫЙ УНИВЕРСИТЕТ"ТЮМЕНСКОЕ РЕГИОНАЛЬНОЕ ОТДЕЛЕНИЕ ВСЕМИРНОГО РУССКОГО НАРОДНОГО СОБОРА ТООО "ОБЩЕСТВО РУССКОЙ КУЛЬТУРЫ" НОУ "ТОБОЛЬСКА...»

«МИНИСТЕРСТВО ОБРАЗОВАНИЯ И НАУКИ РОССИЙСКОЙ ФЕДЕРАЦИИ АДМИНИСТРАЦИЯ АЛТАЙСКОГО КРАЯ АССОЦИАЦИЯ АЗИАТСКИХ УНИВЕРСИТЕТОВ ФГБОУ ВПО "АЛТАЙСКИЙ ГОСУДАРСТВЕННЫЙ УНИВЕРСИТЕТ" Международный образовательный форум "Алтай — Азия 2...»

«Государственное образовательное учреждение высшего профессионального образования "Кемеровская государственная медицинская академия Федерального агентства по здравоохранению и социальному развитию" "УТВЕРЖДАЮ" ректор КемГМА проф. В. М. Ивойлов _ "_"2008 г. ОТЧЕТ о самообследовании (2004–2008 гг.) Кемерово КемГ...»

«В.В. Андрощук "ДЕЛО О ПОХИЩЕННОЙ ГОЛОВЕ", ИЛИ ОТВЕТСТВЕННОСТЬ ЗА НАДРУГАТЕЛЬСТВО НАД ТЕЛАМИ УМЕРШИХ И МЕСТОМ ИХ ЗАХОРОНЕНИЯ ПО ЗАКОНОДАТЕЛЬСТВУ РОССИЙСКОЙ ИМПЕРИИ КОНЦА XIX В. Аннотация: В статье рассматривается особая группа преступлений против религии по законодательству России конца XIX в.,...»

«BlueJ Инструкция по применению Версия 2.0.1 Для BlueJ Версии 2.0.x Майкл Klling Mrsk Институт Университет Южной Дании Содержание Авторское право © М. Klling Перевод на русский язык ©А.Васильченко Содержание 1 Предисловие 4 1.1 О BlueJ Назначение инструкции 1.2 Авторское право, лицензия и распространение 1.3 1.4 Обратная связь 2 Инсталл...»

«В.В. ВАРЧУК СОЦИОЛОГИЯ ПРАВА — ОТРАСЛЬ СОЦИОЛОГИИ Варчук Василий Васильевич — доктор философских наук, профессор кафедры философии и социологии Академии МВД России. Социология права —...»

«Андрей Дмитриевский Ирина Сазонова СПИД: приговор отменяется СПИД: ПРИГОВОР ОТМЕНЯЕТСЯ Андрей Дмитревский Ирина Сазонова Mocквa Олимп Издательство ACT УДК 616 ББК 55.148 Д53 Перевод и подготовка материалов зарубежной печати Д.А.Гуськова, В.Л.К...»

«МИНОБРНАУКИ РОССИИ Федеральное государственное бюджетное образовательное учреждение высшего образования "Юго-Западный государственный университет" (ЮЗГУ) Кафедра гражданского права УТВЕРЖДАЮ Проректор по учебной работе О.Г. Локтионова "_" 2017г. Международное частное прав...»

«Святослав Московский (Алексей Иванов) СПРАВОЧНИК РУССКОГО ЧЕЛОВЕКА Москва ББК Издание направлено на воз рождение Русского народа и про тиводействие деятельности ан тирусских экстремистских орга низаций Книга содержит более 700 понятий, термино...»

«требованиям к его воспитанию или содержанию, либо совершает правонарушение или антиобщественные деяния. Учет в образовательном учреждении обучающихся, находящихся в социально опасном положении (далее внут...»

«ISSN 1606-6251 РОССИЙСКОГО ФИЛОСОФСКОГО ОБЩЕСТВА ISSN 1606-6251 РОССИЙСКАЯ АКАДЕМИЯ НАУК РОССИЙСКОЕ ФИЛОСОФСКОЕ ОБЩЕСТВО РОССИЙСКОГО ФИЛОСОФСКОГО ОБЩЕСТВА 1 (61) МОСКВА ГЛАВНЫЙ РЕДАКТОР А.Н. Чумаков ОТВЕТСТВЕННЫЙ СЕКРЕТАРЬ: Н.З. Ярощук РЕДАКЦИОННАЯ КОЛЛЕГИЯ: Адров В.М., Бирюков Н.И., Билалов М.И., Бучило Н.Ф., Кацура А.В., Королёв А.Д., К...»

«ООО “Аэропракт” 24, ул.Полевая, Киев, 03056, Украина Teл: +380 44 496-77-21 Факс: +380 44 496-77-31 e-mail: air@prakt.kiev.ua www.aeroprakt.kiev.ua АЭРОПРАКТ-22LS Руководство по лтной эксплуатации A22LS-PЛЭ-03 Руководство должно всегда находится на борту самолета АЭРОПРАКТ-22LS...»

«incentive incentive Инсентив-туры 4 Австрия 6 Великобритания 8 Венгрия 10 Германия 12 Испания 14 Италия 16 Мальта 18 Россия 20 Финляндия 22 Франция 24 Швейцария 26 Эстония 28 ЮАР 30 Юрий Сарапкин Исполнительный директор Ассоциации агентств дел...»

«ФГБОУ ВПО "Московский государственный юридический университет имени О.Е. Кутафина (МГЮА)" РАБОЧАЯ ПРОГРАММА УЧЕБНОЙ ДИСЦИПЛИНЫ Муниципальное право Кафедра конституционного и муниципального права Направление подготовки: судебная экспертиза Квалификация (степень) выпускника: специ...»

«Русская Православная Церковь Иисус же сказал им: истинно, истинно говорю вам: если не будете есть Плоти Московский Патриархат Сына Человеческого и пить Крови Его, то не будете иметь в себе жизни. Ядущий Мою Плоть и пиющий Мою Кровь имеет жизнь вечную, и Я воскрешу его в последний д...»

«Казаки-некрасовцы на правобережье Старой Кубани МАИАСК 93 (по материалам охранных раскопок поселения Белое Юго-Восточное в 2014 г.) Вып. 8 . 2016 УДК 902/904 Ю. Ю. Каргин КАЗАКИ-НЕКРАСОВЦЫ НА ПРАВОБ...»

«ГРАМОТА СЛОВЕН (НАЦИИ ЛЮДЕЙ НАРОДА РУССКОГО ПРАВОСЛАВНОГО ВЕРОИСПОВЕДАНИЯ) ЧАСТЬ № 2 (КРАТКАЯ ВЕРСИЯ, БЕЗ ОНЁРОВ) ДВА НАВЫКА ОБЩЕНИЯ СЛОВЕН К числу двух основных навыков общения между "сл·о·венами (.+о·фенями або ле·п·о·венами: иваново-вознесенскими староверами либо старообрядцами бабушкиного...»

«Владимир Мегре Книга 5 "Кто же мы?" ".Сумевшие понять свое предназначение и суть бесконечности, станут жить счастливо, перевоплощаясь вечно, ибо они своими мыслями произведут сами счастливую свою бесконечность". Анастасия ДВЕ ЦИВ...»

«RU 2 463 409 C1 (19) (11) (13) РОССИЙСКАЯ ФЕДЕРАЦИЯ (51) МПК E02F 3/54 (2006.01) E02F 3/60 (2006.01) E21F 13/08 (2006.01) ФЕДЕРАЛЬНАЯ СЛУЖБА ПО ИНТЕЛЛЕКТУАЛЬНОЙ СОБСТВЕННОСТИ (12) ОПИСАНИЕ ИЗОБРЕТЕНИЯ К ПАТЕНТУ (21)(22) Заявка: 2011119181/11, 12.05.2011 (72) Автор(ы): Тарасов Юрий Дмитриевич (RU) (24) Дата...»

«Нобель Артем Робертович ДОКАЗАТЕЛЬСТВА ПО ДЕЛАМ ОБ АДМИНИСТРАТИВНЫХ ПРАВОНАРУШЕНИЯХ В ОБЛАСТИ ОХРАНЫ ОКРУЖАЮЩЕЙ СРЕДЫ Специальность 12.00.14. – Административное право; административный процесс ДИССЕРТАЦИЯ на сои...»







 
2018 www.new.pdfm.ru - «Бесплатная электронная библиотека - собрание документов»

Материалы этого сайта размещены для ознакомления, все права принадлежат их авторам.
Если Вы не согласны с тем, что Ваш материал размещён на этом сайте, пожалуйста, напишите нам, мы в течении 1-2 рабочих дней удалим его.