WWW.NEW.PDFM.RU
БЕСПЛАТНАЯ  ИНТЕРНЕТ  БИБЛИОТЕКА - Собрание документов
 

Pages:   || 2 | 3 |

«УНИВЕРСИТЕТА Серия ПРАВО № 4 (5) Омск – 2005 ФЕДЕРАЛЬНОЕ АГЕНТСТВО ПО ОБРАЗОВАНИЮ ОМСКИЙ ГОСУДАРСТВЕННЫЙ УНИВЕРСИТЕТ им Ф.М. ДОСТОЕВСКОГО ВЕСТНИК ОМСКОГО УНИВЕРСИТЕТА ...»

-- [ Страница 1 ] --

ВЕСТНИК

ОМСКОГО

УНИВЕРСИТЕТА

Серия

ПРАВО

№ 4 (5)

Омск – 2005

ФЕДЕРАЛЬНОЕ АГЕНТСТВО ПО ОБРАЗОВАНИЮ

ОМСКИЙ ГОСУДАРСТВЕННЫЙ УНИВЕРСИТЕТ им Ф.М. ДОСТОЕВСКОГО

ВЕСТНИК ОМСКОГО УНИВЕРСИТЕТА

СЕРИЯ «ПРАВО»

№ 4 (5)

Омск – 2005

ВЕСТНИК ОМСКОГО УНИВЕРСИТЕТА

СЕРИЯ «ПРАВО»

Ежеквартальный журнал Редакционный совет Г.Д. Адеев А.В. Ремнев Г.И. Геринг (председатель) Р.С. Сагитуллин Л.А. Еловиков В.И. Струнин, зам. председателя А.И. Казанник Н.А. Томилов Е.И. Лавров К.Н. Югай Б.И. Осипов Редакционная коллегия В.А.. Азаров, д-р юрид. наук, ОмГУ С.Н. Бабурин, д-р юрид. наук, РГТЭУ (г. Москва) А.В. Бутаков, д-р юрид. наук, ОмГУ М.С. Гринберг, д-р юрид. наук, ОмГУ О.В. Дмитриев, канд. юрид. наук, ОмГУ Р.Л. Иванов, канд. юрид. наук, ОмГУ А.И. Казанник, д-р юрид. наук, ОмГУ М.П. Клейменов, д-р юрид. наук, ОмГУ В.Б. Коженевский, канд. юрид. наук, ОмГУ А.Н. Костюков, д-р юрид. наук, ОмГУ Л.Р. Литвинцева, председатель арбитражного суда Омской области Л.К. Меренкова, канд. юрид. наук, ОмГУ Е.Л. Невзгодина, канд. юрид. наук, ОмГУ (гл. редактор) В.В. Пронников, канд. юрид. наук, председатель Омского областного суда В.Л. Слесарев, д-р юрид. наук, РАП (г. Москва) М.Ю. Федорова, д-р юрид. наук, ОмГУ М.С. Фокин, канд. юрид. наук, ОмГУ А.С. Фролов, канд. юрид. наук, ОмГУ Б.Л. Хаскельберг, д-р юрид. наук, ТГУ (г. Томск) С.Ю. Чуча, д-р юрид. наук, ОмГУ Адрес редакции 644077, Омск-77, пр. мира, 55а, ОмГУ, юридический факультет e-mail: kmarina84@mail.ru ____________________________________________________________________________________________________



ISBN © Омский госуниверситет, 2005 СОДЕРЖАНИЕ

ТЕОРИЯ И ИСТОРИЯ ГОСУДАРСТВА И ПРАВА .

КОНСТИТУЦИОННОЕ, ГОСУДАРСТВЕННОЕ, МУНИЦИПАЛЬНОЕ И

МЕЖДУНАРОДНОЕ ПРАВО

А.И. Казанник. Смешанные формы правления в современных государствах

А.И. Казанник. Институт пожизненного президентства как квалифицирующий признак формы правления государства

О.Н. Бибик. Отдельные проблемы интеграции России в общеевропейское правовое пространство: культурологический аспект

Э.Ф. Шамсумова. Характеристика современного правопонимания

Н.Р. Чебыкина. Полномочия банка России по изданию нормативных правовых актов

М.Л. Рогожников. Противоречия в современных американоканадских отношениях: торговый спор из-за канадских лесоматериалов

Т.Ф. Ящук. Научные центры по изучению проблем местного управления РСФСР в 1920-е годы

Е.В. Соломонов. Порядок подготовки, формирования и размещения муниципального заказа

Е.В. Соломонов. Контроль над исполнением муниципального заказа

ГРАЖДАНСКОЕ, СЕМЕЙНОЕ И ГРАЖДАНСКОЕ ПРОЦЕССУАЛЬНОЕ ПРАВО

Е.Л. Невзгодина. Одобрение сделки как основание представительства

К.В. Храмцов. Исковая давность и право на справедливое судебное разбирательство

Е.А. Грызыхина. О некоторых изменениях в правовом регулировании государственной регистрации прав на недвижимое имущество и сделок с ним

М.А. Шлотгауэр. Возможность применения норм Жилищного кодекса РФ к отношениям, возникающим при заключении договора купли-продажи жилого помещения





О.Г. Ершов. Проблемы залога незавершенного строительством объекта недвижимости

А.Н. Петриченко. О правовом режиме регулирования социальной наружной рекламы

Н.А. Темникова. Право ребенка жить и воспитываться в семье

В.А. Цветков. Патронат и приемная семья как форма устройства детей, оставшихся без попечения родителей

Л.К. Меренкова. Обжалование и пересмотр постановлений и решений по делам об административных правонарушениях

Л.А. Терехова. Понятие, признаки и виды пересмотра в судах второй инстанции по АПК и ГПК РФ

Е.И. Денисова. Разграничение подведомственности между судом общей юрисдикции и арбитражным судом при обжаловании действий судебного пристава-исполнителя

ПРАВО СОЦИАЛЬНОЙ ЗАЩИТЫ И ТРУДОВОЕ ПРАВО

М.Ю. Федорова. Международные стандарты социального обеспечения в конвенциях международной организации труда

Н.В. Антипьева. Страховой интерес и субъекты обязательного государственного страхования военнослужащих

А.В. Изместьев. Реализация права на жилище в системе социального обслуживания населения

И.В. Аленина. О конституционности ограничения некоторых трудовых прав

М.А. Драчук. Еще раз к вопросу о функциях профессионального союза (к 100-летию российских профсоюзов)

УГОЛОВНОЕ И УГОЛОВНО-ПРОЦЕССУАЛЬНОЕ ПРАВО .

КРИМИНАЛИСТИКА

Г.Г. Смирнов. Принципы предупреждения преступности

Т.В. Непомнящая. Практика назначения уголовных наказаний в Древней Руси

Е.М. Романовская. Соисполнительство и пособничество при краже: закон, теория и практика

В.Д. Лахин. Вопросы реализации принципа справедливости при осуществлении уголовного преследования в частном порядке

С.В. Лукашевич. Использование специальных познаний в процессе доказывания по делам о налоговых преступлениях

М.И. Курбатова. Тактические особенности производства следственного эксперимента при расследовании краж грузов из подвижного состава железнодорожного транспорта

НАУЧНАЯ ЖИЗНЬ

И.Ю. Таричко. Рецензия на учебник В.Н. Григорьева, А.В. Победкина, В.Н .

Яшина «Уголовный процесс». – М.: Изд-во «Экспо», 2005

–  –  –

Some mixed forms of governing in modern states have been analyzed in this article .

Под формой правления понимается способ организации верховной государственной власти в стране [1].

Ее внешними признаками являются:

порядок формирования высших органов государства, принципы взаимоотношений между ними, участие граждан (поданных) в избрании этих органов .

Отправным началом для характеристики смешанных форм правления в современных государствах должна послужить научная классификация существующих форм правления. Она позволит определить место изучаемых явлений среди научно обоснованных и структуированных видов форм правления, выявить их взаимосвязи и соподчинения, понять их как части целого .

Для проведения научной классификации форм правления в современных государствах необходимо, прежде всего, выявить объективные критерии распределения их по видам и родам. Однако создается впечатление, что в силу сложности и многоплановости самой проблемы трудно найти ее однозначное решение. Ряд авторов высказывают мнение, что в основу классификации форм правления должен быть положен единый критерий. В качестве такового может выступать способ замещения поста главы государства [2] .

Такой критерий действительно дает возможность распределить формы правления современных государств по видам. Но его явно недостаточно для классификации их по родам, установления между ними закономерных связей, а также для подразделения смешанных форм правления .

Другие авторы считают, что классификация форм правления современных государств должна проводиться на основе нескольких критериев. Только при этом условии она будет иметь большое теоретическое и практическое значение [3] .

Не требует дополнительных доказательств тезис, что все чрезвычайно разнообразные формы правления современных государств можно классифицировать по различным признакам. Это просто означает, что одна и та же форма правления при оценке ее с разных позиций может относиться к разным видам или родам. Тем не менее, при таком подходе нельзя, на наш взгляд, за деревьями разглядеть лес, выявить видовые признаки форм правления. На практике это приводит к тому, что форма правления чуть ли не каждого сложившегося государства образует самостоятельный вид [4] .

Научная классификация форм правления современных государств относится, скорее всего, к таким проблемам, при решении которых надо искать истину где-то по середине, между двумя крайними позициями отечественных ученых. В этой связи классификация должна проводится на основе нескольких критериев, среди которых один будет иметь все-таки особый, определяющий смысл. К числу таких критериев следует отнести: 1) способ замещения поста главы государства; 2) правовой статус высших органов законодательной, исполнительной, судебной и контрольной власти; 3) принципы отношений между органами центральной власти и населением страны. В качестве основного критерия классификации необходимо брать первый из них, поскольку способ замещения поста главы государства является главным, определяющим признаком формы правления любого государства .

Предложенные критерии классификации форм правления современных государств являются постоянными, строго определенными признаками, которые носят объективный характер. На их основе выделяются в первую очередь две классические формы правления современных государств – монархия и республика, каждая из которых имеет свои разновидности. Так, специалисты по конституционному праву различают абсолютную, дуалистическую и парламентарную монархии. Что касается республик, то их можно подразделить, по-нашему мнению, на президентскую, парламентарную и республику Советов (Куба и Китай) .

Однако в природе и обществе между видами и родами животных, предметов и явлений нет четко выраженных границ. Существуют связующие, переходные формы органической и неорганической жизни, которые обладают разными признаками и их нельзя отнести к определенному виду или роду .

Биологам, например, хорошо известны непентесы («насекомоядные растения»), которые в строгом смысле слова являются животными и растениями. Утконос, обитающий в Австралии, относится одновременно как к птицам, так и млекопитающим. Тундролесье, как обоснованно считают специалисты по физической географии, характеризуется существенными признаками двух видов природно-географических зон – тундры и тайги. В обществе встречаются, хотя и редко, истинные гермафродиты, люди двуполого вида, организм которых имеет одновременно признаки мужского и женского пола .

Подобных примеров можно привести сотни. Но они нам понадобились с единственной целью – показать, что и в практике государственного строительства действуют общие для природы и общества закономерности. В современных государствах сложилось много таких форм правления, которые нельзя отнести ни к одному виду или роду. В науке конституционного права их обычно называют выборными монархиями, монократическими, полупрезидентскими и полупарламентскими республиками [5]. Но если теория классификации является «формальной теорией фактически с неограниченной областью приложения» [6], то в современных государствах можно выявить множество форм правления, которые отличаются своей уникальностью и их трудно подвести под какое-либо устоявшееся определение. Это вызывает необходимость тщательно проанализировать существенные признаки смешанных форм правления, которые сочетают черты как однопорядковых, так и разнопорядковых форм .

Признаки парламентарной монархии и республики сочетаются в форме правления Малайзии. В соответствии с Конституцией 1957 г. Малайзия представляет собой федерацию, в состав которой входят 13 штатов. В силу исторических традиций девять штатов являются монархиями, во главе которых стоят султаны. В остальных четырех штатах вместо султанов у власти находятся губернаторы, назначаемые по представлению правительства главой государства. Султаны совместно с губернаторами образуют Совет правителей, в компетенцию которого наряду с решением других вопросов входит избрание сроком на пять лет верховного султана. Он избирается только из числа султанов Малайзии согласно принятой очередности замещения должности главы государства, причем губернаторы в данном случае не обладают правом голоса и не могут участвовать в выборах. Верховный султан считается избранным, если Совет правителей подаст за него большинство голосов .

Вновь избранный верховный султан Малайзии получает титул Янг диПертуан Агонг. После принятия священного криса (ножа), символизирующего державу, и принесения клятвы он официально вступает на престол .

Таким образом, главой государства Малайзии может стать лишь наследственный султан одного из монархических штатов страны .

Как любой монарх он обладает прерогативами личного характера, получает средства на содержание своей особы и двора по цивильному листу, который утверждается парламентом. Вместе с тем, верховный султан является выборным главой государства, срок его полномочий ограничен Конституцией Малайзии. Он может добровольно уйти в отставку, может быть досрочно лишен престола по решению Совета правителей, потерять свою должность в случае, если перестанет быть правителем монархического штата страны .

Верховный султан Малайзии обладает обычными полномочиями парламентарного монарха. По Конституции 1957 г. он является главой государства и главой исполнительной власти, но все исходящие от него нормативные правовые акты нуждаются в контрасигнатуре соответствующего министра, который и несет за них ответственность. Верховному султану принадлежит право созыва парламента на очередные и чрезвычайные сессии, он может прервать сессию, досрочно распустить парламент и назначить новые выборы, воспользоваться правом вето при подписании законопроекта. Но эти полномочия верховный султан Малайзии осуществляет не иначе, как по совету правительства .

Согласно Конституции 1957 г. верховный султан назначает премьерминистра Малайзии, а по его совету всех членов правительства. Но поскольку правительство Малайзии формируется на базе парламентского большинства и несет коллективную ответственность перед парламентом, то верховный султан Малайзии не свободен в выборе кандидатуры премьер-министра, а может назначить на эту должность только лидера победившей на выборах партии .

Свои конституционные полномочия верховный султан Малайзии осуществляет совместно с правительством страны, которому реально принадлежит исполнительная власть. И лишь функции высшей инстанции по официальному толкованию законов он выполняет совместно с Советом правителей .

Смешанная форма правления представляется оптимальной для Малайзии .

Она позволяет сдерживать центробежные силы в федеральном государстве, обеспечивать мир и согласие между различными национальностями и религиозными конфессиями, пресекать в зародыше личные амбиции султанов монархических штатов .

Некоторые существенные черты формы правления Малайзии характерны и для Объединенных Арабских Эмиратов (ОАЭ). Согласно Конституции ОАЭ 1971 г. государство является федерацией в составе семи эмиратов. Каждый субъект федерации представляет собой абсолютную монархию, где вся полнота государственной власти принадлежит эмиру. Правители эмиратов по собственному праву входят в Высший совет союза, который является «высшей властью в союзе» (ст.46). На своем заседании Высший совет союза избирает сроком на пять лет председателя совета и его заместителя. Председатель Высшего совета союза может быть переизбран на следующий срок. Как показывает конституционная практика, традиционно на этот пост переизбирается эмир Абу-Даби, правитель наиболее крупного и экономически мощного субъекта федерации ОАЭ .

Председатель Высшего совета союза выполняет функции главы государства ОАЭ. По объему своих полномочий председатель совета ближе к президенту парламентарной республики, чеи к монарху абсолютной монархии .

На основе Конституции ОАЭ он осуществляет следующие полномочия: 1 .

Председательствует по должности в Высшем совете союза; 2. Созывает по собственному усмотрению или по требованию хотя бы одного из членов Высшего совета союза данный коллегиальный орган государственной власти на заседания; 3. Созывает в случае необходимости Высший совет союза и Совет министров ОАЭ на объединенное заседание; 4. Подписывает законы, декреты и решения, принятые Высшим советом союза; 5. Назначает премьер-министра, принимает его отставку и смещает его с согласия Высшего совета союза; 6 .

Назначает заместителя премьер-министра и министров, принимает их отставку и отрешает от должности с согласия премьер-министра; 7. Наблюдает за исполнением законов, декретов и решений правительством ОАЭ и соответствующими министерствами (ст.54) .

В Высшем совете союза эмиры Абу-Даби и Дубая, как правители крупнейших монархических штатов ОАЭ, обладают правом вето на все его решения .

Смешанная форма правления ОАЭ обусловлена историческими судьбами и традициями эмиратов, объединившихся в федеративное государство, авторитетом монархической власти у народов страны, материально и духовно связанных с традиционными укладами жизни общества. Высший совет союза служит эффективным механизмом согласования интересов штатов, принятия решений по важнейшим политическим и социально-экономическим вопросам на основе консенсуса, адаптации к условиям современной федерации абсолютизма власти эмиров, возглавляющих штаты .

Существенные признаки парламентарной монархии и республики сочетаются в форме правления Независимого государства Самоа. По Конституции 1962 г. вождь Малиетоа Танумафили II за большие заслуги перед страной провозглашен пожизненным главой государства, королем Самоа .

После его смерти король будет избираться сроком на пять лет Законодательной ассамблеей (Фоно). Как в любой парламентарной монархии, король будет назначать премьер-министром лидера победившей на выборах в Фоно партии и по представлению главы правительства всех членов кабинета. Правительство будет нести коллегиальную ответственность не перед монархом Самоа, а перед парламентом. К этому следует добавить, что за выборным королем Самоа будут сохранены все прерогативы личного характера .

Смешанная форма правления в Самоа сложилась под влиянием местных обычаев и традиций. Коренное население страны до сих пор сохраняет традиционную структуру общества, основой которой являются семейные группы во главе с избранным вождем (матаи). В этой связи все население Самоа, структуированное в государство, воспринимается в индивидуальном и общественном сознании полинезийцев как большая семья во главе с выборным королем. Это способствует сохранению политической и социальной стабильности в стране, служит надежной гарантией против волюнтаристских изменений в государственном строе Самоа .

Элементы разделения властей, характерные для парламентарной монархии и демократической республики, наблюдаются в форме правления Свазиленда .

По Конституции 1978 г. Свазиленд является абсолютной монархией, где вся полнота законодательной и исполнительной власти принадлежит королю .

Парламент наделен лишь полномочиями совещательного органа государственной власти. Фактически все законы и указы принимаются королем Свазиленда после обсуждения в придворных советах (Либандле и Ликоко), куда входят вожди племен и близкие родственники монарха .

Однако высшая судебная власть в Свазиленде принадлежит королевематери. Само название «королева-мать» характеризует, скорее всего, существенные признаки должности в судебной системе Свазиленда, поскольку эту должность может занять только посторонняя женщина. Она не должна находиться в каких-либо родственных отношениях с королем и происходить с ним из одного племени. В Свазиленде принято считать, что высшая судебная власть должна быть исключительной прерогативой женщины, так как она по своей природе более милосердна, чем мужчина. Королева-мать выступает в качестве высшей аппеляционной инстанции в Свазиленде и обладает правом помилования на всех стадиях судопроизводства. Причем свои полномочия она осуществляет независимо от королевской власти .

Столь своеобразное разделение властей в Свазиленде дало основание специалистам называть его «двурогой монархией» [7]. В действительности здесь можно вести речь о смешанной форме правления, в которой сочетаются как признаки абсолютной монархии, так и республики .

К числу государств со смешанной формой правления относится королевство Бутан. В проекте Конституции Бутана (2002 г.) сформулирована правовая норма, согласно которой законодательная, исполнительная и судебная власть принадлежит королю. В результате анализа этой нормы может создаться впечатление, что Бутан по форме правления представляет собой абсолютную монархию. Но в стране существует парламент (Тшогду), который принимает законы, назначает высших должностных лиц государства и дает советы королю по вопросам внутренней и внешней политики. Из списка кандидатур, предварительно одобренного королем Бутана, парламент избирает правительство страны, которое несет ответственность перед монархом и парламентом. Тем не менее, король обладает правом абсолютного вето на проекты законов и иных нормативных правовых актов, принимаемых парламентом .

По этим существенным признакам форму правления Бутана можно было бы квалифицировать как дуалистическую монархию, поскольку на конституционном уровне проведено разделение государственной власти между королем и парламентом, заложена правовая основа для их противостояния .

Однако парадокс заключается в том, что король Бутана несет парламентскую ответственность за руководство страной. В соответствии с Указом короля Бутана (1995 г.) сам монарх обязан отчитываться за свою деятельность перед депутатами парламента, что изредка встречается в республиках с парламентарной формой правления [8] .

Закрепление в конституциях зарубежных стран форм правления, с учетом исторических и национальных традиций местного населения, делает их более понятными для народа, расширяет социальную базу поддержки верховной власти, повышает эффективность осуществления функций управления на государственном и региональном уровнях. В традициях с чрезвычайной резкостью выражены индивидуальные особенности каждого народа, заложен глубокий смысл, воплощены мысли и чувства предшествующих поколений, закреплено общее согласие людей по принципиальным вопросам взаимодействия с верховной властью. На эту сторону традиции обратил внимание Х.-Г. Гадамер, который привел ряд веских аргументов в пользу того, что «безусловной противоположности между традицией и разумом не существует» [9] .

Отступление от традиций при конституционном закреплении форм правления в различных странах, перенесение в совершенно чуждые условия «проверенного опытом передовых государств» образца организации верховной публичной власти приводят, как показывает практика, к глубокому кризису государственности, стагнации экономики, утверждению тоталитарных политических режимов .

Значительно больше государств со смешанными формами правления объединяют в устройстве верховной власти элементы однопорядковых институтов, то есть президентских и парламентарных республик, а также республики Советов. Анализ конституций современных государств показывает, что на политической карте мира представлено 49 республик со смешанной формой правления.

Наглядное представление о географии их распространения можно получить из содержания следующей таблицы:

1. Е В Р О П А №№ Официальное название Конституционно-правовой акт, закрепляющий государства элементы формы правления

1.1 Республика Австрия Федеральный конституционный закон от 10.11.1920 г. (в ред. ФКЗ от 09.06.1982 г № 354) .

1.2 Азербайджанская Республика Конституция 1995 г .

1.3 Республика Армения Конституция 1995 г .

1.4 Республика Беларусь Конституция 1994 г .

1.5 Босния и Герцоговина Конституция 1995 г .

1.6 Греческая Республика Конституция 1975 г .

1.7 Республика Грузия Конституция 1995 г .

1.8 Ирландская Республика Конституция 1937 г .

1.9 Республика Казахстан Конституция 1995 г .

1.10 Республика Македония Конституция 1991 г .

1.11 Республика Польша Конституция 1997 г .

1.12 Португальская Республика Конституция 1976 г .

1.13 Российская Федерация (Россия) Конституция 1993 г .

1.14 Турецкая Республика Конституция 1982 г .

1.15 Сербия и Черногория Конституционная хартия 2003 г .

1.16 Словацкая Республика Конституция 1992 г .

1.17 Республика Словения Конституция 1991 г .

1.18 Республика Украина Конституция 1996 г .

1.19 Финляндская Республика Акт о форме правления 1919 г. (с изменениями 1926, 1930, 1943, 1955, 1992 и 2000 г.г.)

1.20 Французская Республика Конституция 1990 г .

1.21 Республика Хорватия Конституция 1990 г .

1.22 Швейцарская Конфедерация Конституция 1874 г .

2. А З И Я

2.1 Демократическая Республика Конституция 2003 г .

Восточный Тимор

2.2 Йеменская Республика Конституция 1991 г .

2.3 Кыргызская Республика Конституция 1993 г. (в ред. Закона от 18.02.2003 г.) .

2.4 Лаосская НДР Конституция 1991 г .

2.5 Мальдивская Республика Конституция 1998 г .

2.6 Исламская Республика Пакистан Конституция 1973 г .

2.7 Республика Сингапур Конституция 1980 г .

2.8 Демократическая Конституция 1978 г .

Социалистическая Республика Шри Ланка

3. А Ф Р И К А

3.1 Алжирская НДР Конституция 1989 г .

3.2 Республика Гвинея-Бисау Конституция 1984 г .

3.3 Республика Ботсвана Конституция 1966 г .

3.4 Республика Джибути Конституция 1992 г .

3.5 Республика Мозамбик Конституция 1990 г .

3.6 Республика Намибия Конституция 1990 г .

3.7 Республика Нигер Конституция 1999 г .

3.8 Объединенная Республика Конституция 1977 г .

Танзания

3.9 Тунисская Республика Конституция 1959 г .

3.10 Республика Сенегал Конституция 2001 г .

3.11 Тоголезская Республика (Того) Конституция 1992 г .

3.12 Республика Экваториальная Гвинея Конституция 1991 г .

3.13 Южно-Африканская Республика Конституция 1997 г .

(ЮАР)

4. Ю Ж Н А Я А М Е Р И К А

4.1 Кооперативная Республика Гайана Конституция 1980 г .

4.2 Республика Суринам Конституция 1987 г .

5. А В С Т Р А Л И Я и О К Е А Н И Я

5.1 Республика Вануату Конституция («Земля вечная») 1979 г .

5.2 Республика Кирибати Конституция 1979 г .

5.3 Республика Науру Конституция 1968 г .

5.4 Республика Фиджийских Островов Конституция 1990 г .

При исследовании смешанных форм правления надо иметь в виду, что в конституциях отдельных государств с помощью правовых норм-дефиниций однозначно определяется разновидность республики. Так, например, в ст.2 Конституции Казахстана говорится: «Республика Казахстан является унитарным государством с президентской формой правления». Однако системный анализ специальных норм Конституции, касающихся правового статуса парламента, президента, правительства, порядка их избрания, формирования, назначения, смещения и ответственности не оставляет сомнений, что Казахстан является государством со смешанной формой правления, где сочетаются признаки президентской и парламентарной республик. Такие же противоречия между общими и специальными нормами, характеризующими формы правления государства, заложены в конституциях Греции, Гвинеи-Бисау, Ботсваны, Джибути. Танзании и некоторых других .

Настоящим эталоном государств со смешанными формами правления считается Франция. Ее опыт конституционного строительства оказал сильное влияние на государства Восточной Европы, Африки и Юго-Восточной Азии .

Конституции России, Армении, Кыргызстана, Грузии, Казахстана и Нигера стали по существу близкими аналогами Конституции Франции 1958 г., особенно в части правового института формы правления .

В форме правления Франции от президентской республики присутствуют такие характерные черты, как избрание Президента Республики на основе прямых всеобщих выборов, предоставление ему права назначать на гражданские и военные государственные должности и председательствовать в Совете Министров, наделение его чрезвычайными полномочиями, установление в порядке импичмента уголовной ответственности за государственную измену, совершенную им при исполнении своих должностных обязанностей.

От парламентарной республики во Франции сохранились не менее существенные элементы формы правления:

формирование правительства на базе парламентского большинства, ответственность его перед парламентом, возможность Президента Республики распустить нижнюю палату парламента – Национальное собрание, возложить ответственность за выполнение решений правительства на премьер-министра .

Формально Президент Республики может назначить любое правительство Франции, но, поскольку парламент обладает правом вынесения вотума недоверия, то он должен считаться с расстановкой политических сил в высшем законодательном органе страны. В этой связи Президент Франции вынужден формировать правительство из членов партии или блока партий, победивших на парламентских выборах. Только такое правительство может эффективно проводить свою политику, независимо даже от воли Президента Республики, опираясь лишь на большинство своих сторонников в Национальном собрании .

На примере Франции хорошо видно, что президент в странах со смешанной формой правления обладает более широкими полномочиями, чем его коллега в классической президентской республике. По Конституции Франции 1958 г. Президент Республики является гарантом национальной независимости, целостности территории страны, соблюдения международных договоров и соглашений. Он следит за реализацией Конституции и обеспечивает своим арбитражем нормальное функционирование государственных органов и преемственность государства. До подписания законопроекта, принятого парламентом, Президент Республики может передать его в Конституционный Совет Франции для проверки на предмет соответствия Конституции, что позволяет оттянуть принятие нежелательного закона или отклонить его. Он имеет право внести на всенародный референдум любой законопроект, касающийся организации государственной власти, а также важное международное соглашение или договор. После принятия на референдуме соответствующего акта, Президент Республики подписывает его и он вступает в законную силу, минуя парламент .

Во всех странах с республиканскими смешанными формами правления не только производится разделение властей, но и обеспечивается на конституционном уровне их эффективное взаимодействие. Президент совместно с парламентом формирует правительство, назначает высших должностных лиц страны, координирует и согласовывает деятельность всех органов государственной власти. Правительство несет ответственность как перед президентом, так и перед парламентом. В этом проявляется сочетание принципа разделения властей с принципом взаимодействия .

Однако в странах со смешанными формами правления элементы президентской и парламентарной республик могут находиться в самых разных сочетаниях. Причем не имеет принципиального значения их количество, при условии, конечно, что они в своей совокупности не дают новое качество формы правления государства, не изменяют ее разновидности. Отклонение от «французского стандарта» могут быть как в ту, так и в другую сторону. Так, например, в Объединенной Республике Танзании Президент страны избирается гражданами на основе всеобщих, прямых выборов. Он является главой государства и главой исполнительной власти. За свою деятельность Президент может нести уголовную ответственность только в порядке импичмента .

По этим конституционно-правовым признакам формы правления Танзании ее можно было бы с полным основанием считать классической президентской республикой, сродни той, которая сложилась в США. Но Президент Танзании назначает вице-президента и министров правительства, включая премьерминистра, из числа депутатов федерального парламента – Национального собрания. В соответствии с Конституцией 1977 г. он наделен правом издавать законы и декреты, которые затем представляются на одобрение ближайшей сессии Национального собрания .

Вполне естественно, что данные признаки совершенно не характерны для президентской республики, где высшие органы государственной власти формируются на принципах жесткого разделения властей, системы сдержек и противовесов. В президентских республиках законодательная власть не участвует в назначении исполнительной власти, а глава государства лишен даже законодательной инициативы. Но для парламентарных республик нормой является сотрудничество исполнительной и законодательной власти при формировании правительства, осуществлении делегированного законодательства. Поэтому ряд существенных признаков формы правления Танзании, выявленных при анализе полномочий Президента, являются типичными для парламентарных республик .

Весьма своеобразная форма правления сложилась в Швейцарской Конфедерации. В соответствии с Конституцией Швейцарии 1874 г. парламент страны на совместном заседании палат – Национального собрания и Совета кантонов избирает сроком на семь лет Федеральный совет. В него входят семь министров, каждый из которых в течение одного года выполняет функции Президента Швейцарской Конфедерации. Это дает основание рассматривать Федеральный совет не только как правительство Швейцарии, но и как коллегиального главу государства, подотчетного и подконтрольного во всей своей деятельности парламенту .

В юридической литературе не сложилось единства взглядов по вопросу о форме правления Швейцарии. Большинство ученых считают, что Швейцария – типичная парламентарная республика. И лишь известный французский государствовед Ж.-П. Жакке высказал мнение, что «швейцарская форма правления является правлением Собрания». В Советском Союзе, продолжает автор, правление Собрания по существу маскировало «диктатуру исполнительной власти» [10] .

Позиция Ж.-П. Жакке является более правильной. Он удачно подметил, что «правление Собрания» и республика Советов суть одна и та же форма правления государства. Попутно он восстановил в науке историческую справедливость, лишив В.И. Ленина права первооткрывателя республики Советов, которая, оказывается, существовала в Швейцарии задолго до рождения вождя мирового пролетариата. Прожив в Швейцарии полтора десятка лет, В.И. Ленин так и не удосужился обратить внимание на особенности организации государственной власти в стране, ставшей для него второй родиной, и повторно «открыл» известную всему просвещенному миру форму правления. Однако и позиция Ж.-П. Жакке нуждается, с нашей точки зрения, в некоторых уточнениях. В Швейцарии система высших органов государственной власти построена на принципах разделения и взаимодействия властей, Федеральный совет формируется на основе соглашения между политическими партиями, представленными в парламенте страны, на его деятельность оказывают серьезное влияние формы непосредственной демократии, что полностью исключается в республике Советов. В форме Советов было создано невиданное в истории тоталитарное государство, где властвовали кровавые диктаторы, отбросившие как ненужный хлам законность и правопорядок, превратившие страну в концентрационный лагерь [11] .

Сказанное позволяет определить форму правления Швейцарской Конфедерации как смешанную, где сочетаются в оптимальной пропорции существенные признаки республики Советов и парламентарной республики .

В отличие от Швейцарии все другие страны с однопорядковыми смешанными формами правления не имеют столь контрастных элементов в системе организации верховной государственной власти. Тем не менее, смешанная форма правления каждого из современных государств заслуживает специального научного исследования, чего нельзя, понятно, сделать в одной статье. Выполнение этой задачи не только обогатит отечественную науку конституционного права, но и внесет определенную ясность в преподавание одной из главных тем учебного курса «Конституционное право зарубежных стран», который изучается во всех юридических вузах России .

___________________

Стародубский Б.А. Государственное право буржуазных государств. Свердловск, 1958. С. 39 .

Мишин А.А. Государственное право буржуазных стран и стран, освободившихся от колониальной зависимости .

М., 1976. С. 119; Автономов А.С. Конституционное (государственное) право зарубежных стран. М., 2005 .

С. 246 .

Благож Й. Формы правления и права человека в буржуазных государствах. М., 1985. С. 195; Чиркин В.Е .

Конституционное право зарубежных стран М., 1977. С. 139; Гомеров И.Н. Государство и государственная власть М., 2002. С. 738 .

Сравнительное конституционное право. М., 1996. С. 454-467 .

Там же. С. 456 .

Воронин Ю.А. Теория классифицирования и ее приложения. Новосибирск, 1985. С. 9 .

Byrne T. The Kinqdom of Swaziland. L., 2003. P.19 .

Harris M. The Kinqdom of Bhutan. L., 2002. P.47 .

Гадамер Х.-Г. Истина и метод. М., 1988. С. 334 .

Жакке Ж.-П. Конституционное право и политические институты. М., 2002. С. 94-95 .

Подробно об этом см.: Розин Э. Ленинская мифология государства. М., 1996 .

Вестник Омского университета. Серия «Право». 2005. № 4 (5). С. 22-30 © А.И. Казанник, 2005 УДК 342.39

ИНСТИТУТ ПОЖИЗНЕННОГО ПРЕЗИДЕНТСТВА

КАК КВАЛИФИЦИРУЮЩИЙ ПРИЗНАК

ФОРМЫ ПРАВЛЕНИЯ ГОСУДАРСТВА

–  –  –

The institute of life presidency is principally changing its form in a modern state. This article examines the qualifying signs transforming the republican form of governing .

Одной из самых сложных проблем в науке конституционного права зарубежных стран является квалификация формы правления государства, где президент в силу каких-то обстоятельств был провозглашен пожизненным главой государства. Здесь нельзя ограничиться простой констатацией, что форма правления республики с пожизненной должностью президента относится к числу «маргинальных форм» [1]. Требует дополнительных доказательств и по существу правильный тезис, что «институт пожизненного президента и особенно объявление этого поста наследственным сближает данную республиканскую форму правления с монархией» [2] .

В мировой практике государственного строительства известно немало случаев, когда выборные президенты со временем провозглашались парламентами (высшими представительными органами государственной власти) за настоящие или мнимые заслуги пожизненными президентами. Так было в Югославии, Индонезии, Заире (Конго), Малави, Уганде, Центральноафриканской Республике, в Экваториальной Гвинее и некоторых других странах. Теперь пост пожизненного президента сохраняется в Того, Северной Корее (КНДР) и в Туркменистане .

Принятие парламентом специального закона о провозглашении президента пожизненным главой государства имеет серьезные правовые последствия. Это означает, что со дня вступления закона в силу фактический период деятельности выборного президента не ограничивается конституцией, не устанавливается срок его легислатуры. В результате правовой статус президента существенно изменяется за счет включения в него чисто монархических элементов формы правления – несменяемости главы государства и неограниченности срока полномочий .

Почти все пожизненные президенты удостаивались особых титулов .

Наглядное представление о характере этих титулов можно получить из содержания следующей таблицы:

–  –  –

В 1998 г. в Конституцию КНДР были внесены существенные изменения. В соответствии с поправками, принятыми на сессии Верховного народного Собрания КНДР, покойный Ким Ир Сен был законодательно оформлен в должности «Вечный Президент КНДР», а реальный пост президента страны упразднен. Северная Корея по структуре государственных органов возвратилась к первой Конституции КНДР 1948 года. В этой связи Ким Чен Ира стали называть «высший руководитель страны и армии».

К этому времени он получил, за большой вклад в теорию и практику строительства социализма, обеспечение приоритета армии в жизни общества и государства, два титула:

«любимый вождь корейского народа» и «великий полководец, рожденный Небом». Как председатель Государственного комитета обороны (ГКО) Ким Чен Ир имеет воинское звание маршал КНДР [3] .

На постсоветском пространстве первым, но, думается не последним, титула удостоился пожизненный президент Республики Туркменистан С.Ниязов. Решением Меджлиса (парламента) предписано величать его не иначе как «Туркменбаши», что в переводе означает «отец всех туркмен» .

Не вызывает сомнений, что официальной титул придает пожизненным президентам конституционно-правовое свойство коронованных особ, то есть монархов. Это необходимо учитывать при исследовании института пожизненного президентства в современных государствах .

В отличие от монархов пожизненные президенты не обладают, кроме титула, другими личными прерогативами. В практике не известно случаев, чтобы пожизненному президенту было предоставлено в законодательном порядке право на трон, корону, мантию, скипетр и державу. Однако это не имеет принципиального значения, поскольку современные монархи практически не пользуются символами власти. Только, пожалуй, одна королева Соединенного Королевства Великобритании и Северной Ирландии Елизавета II строго соблюдает подобающие монарху ритуалы, публично демонстрирует внешние знаки различия и государственные регалии. На всех важнейших государственных церемониях страны, происходящих в торжественной обстановке, она присутствует в короне и специальной королевской одежде [4] .

Во второй половине прошлого века появилась тенденция объявления поста пожизненного президента наследственным. Так, в 1980 г. «великий вождь корейского народа» Ким Ир Сен официально назначил своим преемником на пост главы государства КНДР старшего сына Ким Чен Ира, получившего титул «любимый вождь корейского народа». Следуя традиции отца, Ким Чен Ир совсем недавно назначил своим преемником младшего сына Ким Ен Чена, чтобы затем передать ему по наследству всю полноту государственной власти в КНДР .

Такой порядок передачи верховной власти в стране впервые ввел император России Петр Великий. В 1721 г. после убийства своего сына и законного наследника царевича Алексея он закрепил правило, согласно которому император сам определяет, кто займет после него престол [5] .

В Северной Корее с учетом достижений теории и практики строительства социализма несколько модернизировали процедуру назначения преемника пожизненного президента. Великий вождь корейского народа Ким Ир Сен тщательно подготовил почву для официального объявления своего сына преемником на пост главы государства КНДР. В первую очередь маститые ученые подвели теоретическую базу для выдвижения Ким Чен Ира в качестве «наследника и продолжателя великого чучхейского дела». Суть фундаментального вывода, сделанного в результате глубоких научных исследований, заключалась в том, что новый руководитель КНДР должен быть представителем более молодого поколения. В целях обеспечения преемственности политического курса великому вождю корейского народа Ким Ир Сену следует назначить наследника в период, когда он осуществляет верховную власть в стране [6] .

Одновременно было проведена крупномасштабная чистка в Трудовой партии Кореи, армии и среди молодежи. Партия освободилась от коммунистов, страдающих такими пороками, как «эгоизм, доктринерство, ревизионизм, фракционизм, оппортунизм». Более 1000 политических и военных руководителей разного уровня были уничтожены или брошены в концлагеря за их несогласие или даже намек на сомнение в правильности выбора преемника на пост главы государства КНДР, сделанного великим вождем корейского народа Ким Ир Сеном. Появилось и инспирированное властью письмо ветеранов партии, в котором содержалось предложение «обеспечить наследование великого дела вождя» [7] .

В октябре 1980 г. на закрытом заседании VI съезда Трудовой партии Кореи было принято «единодушное решение всей партии, всей армии и всего народа»

о том, что только Ким Чен Ир способен продолжить и завершить «великое дело строительства корейского социализма» [8] .

Объявление поста пожизненного президента наследственным не только юридически, но и фактически сближает республику и монархию, синтезирует их элементы в смешанную форму правления государства .

В странах с институтом пожизненного президентства закрепляется посредством конституционных норм принцип народовластия, а также определенный механизм его реализации. В частности, в ст.7 Конституции КНДР записано: «Власть в Корейской Народно-Демократической Республике принадлежит рабочим, крестьянам, солдатам и трудовой интеллигенции .

Трудовой народ осуществляет власть через свои представительные органы – Верховное Народное Собрание и местные Народные собрания всех ступеней» .

В Конституции Туркменистана принцип народовластия закреплен в несколько иной формулировке. Она не оставляет сомнений в том, что вся власть в стране принадлежит народу, который осуществляет ее через представительные органы, а также непосредственно (ст.3). Согласно Конституции народ Туркменистана выступает носителем суверенитета и единственным источником государственной власти .

Однако в странах с пожизненным президентством нормы конституций, закрепляющие принцип народовластия, носят чисто фиктивный характер .

Суровая правда жизни состоит в том, что вся полнота власти в таких странах концентрируется в руках пожизненного президента. Без его указаний не решается ни один важный политический, административный или хозяйственный вопрос. Представительные органы государственной власти превращены в бутафорию, единственным назначением которой является облекать в форму законов единоличные решения вождя .

В практике известен лишь один случай, когда парламент не согласился с мнением пожизненного президента. В Меджлисе Туркменистана обсуждался по инициативе депутатов проект закона об объявлении дня рождения С.Ниязова всенародным праздником. Туркменбаши, как скромный руководитель, выступил категорически против принятия закона, воздающего ему непомерно большие почести. Но Меджлис проявил исключительную строптивость и депутаты, выражая волю народа, единодушно проголосовали за проект закона .

Страна обогатилась еще одним национальным праздником .

В каждой стране с пожизненным президентством действуют по существу юридическая и фактическая конституции. Юридическая конституция обычно закрепляет народовластие, принцип разделения властей, демократические права и свободы граждан, независимость суда, систему органов государственной и муниципальной власти, их компетенцию, порядок организации и деятельности .

Но пожизненный президент отказывается от многих конституционных положений и явочным порядком присваивает себе полномочия органов законодательной, исполнительной и судебной власти. По реальному объему своих полномочий он становится абсолютным монархом. Президент своей персоной олицетворяет единство народа, представляет государство в отношениях с зарубежными странами, выступает источником национального права, пользуется законодательной инициативой, определяет судьбу любого законопроекта, принятого парламентом. С помощью «телефонного права» он вмешивается в деятельность судебных органов при отправлении ими правосудия по важнейшим уголовным и гражданским делам, пользуется по собственному усмотрению правом помилования. «Этот реальный порядок осуществления государственной власти, - как верно заметил А.А. Мишин, называется фактической конституцией или конституцией в материальном смысле слова» [9] .

Ведущая роль института пожизненного президентства в системе государственной власти обеспечивается не только путем подавления всякой оппозиции, но и с помощью всех современных средств массовой пропаганды. В Северной Корее создан миф об «эпохе великого полководца Ким Чен Ира», который поднял страну до «уровня технической цивилизации», преобразовал все общество на «основе идей чучхе», обеспечил «самооборону и защиту страны» [10]. В совершенно нищей стране любимый вождь корейского народа «придал мощный импульс процессу трех революций – идеологической, технической и культурной, добился нерушимого единства, единодушия и сплоченности революционных рядов, открыл новые страницы истории – страницы огромных перемен и полного расцвета на участках экономического и культурного строительства… Он обладает сверхъестественными способностями, в том числе управлять погодой» [11] .

Средства массовой пропаганды сформировали настоящий культ личности пожизненного президента Туркменбаши. Его именем названы в Туркменистане многие города и поселки, площади и проспекты, сотни школ и вузов, фабрик и заводов, стадионов и больниц. На городских площадях ему воздвигают монументы один выше другого, памятники появляются даже в пустыне, словно миражи близ магистральных дорог. Портреты Туркменбаши вывешиваются в каждом доме, во всех государственных учреждениях, чеканятся на монетах, печатаются на денежных банкнотах и почтовых марках, изготавливаются на коврах. Он стал главным героем музыкальных и художественных произведений, повседневных передач на радио и телевидении .

Дни рождения пожизненных президентов, определенные даты из их жизни и деятельности отмечаются с исключительным размахом, как всенародные праздники. В Северной Корее ежегодно отмечаются день рождения любимого вождя и великого полководца Ким Чен Ира, годовщина начала его работы в аппарате ЦК Трудовой партии Кореи, выдвижения на пост председателя Государственного комитета обороны. Торжества сопровождаются военными парадами, факельными шествиями, манифестациями, спортивными соревнованиями, театрализованными представлениями, народными гуляниями и т.п .

Знаки внимания к пожизненным президентам в каждой стране, торжественные церемонии в их честь до полного совпадения напоминают особые ритуалы, совершаемые в отношении царствующих особ в абсолютных монархиях. Пожизненные президенты зарубежных стран получают за свою деятельность заработную плату. Тем самым их можно рассматривать как обычных государственных служащих. Однако львиная доля средств на различные нужды каждого из пожизненных президентов направляется через охранные структуры. Эти средства не выделяются в государственном бюджете отдельной строкой. Поэтому можно с полным основанием утверждать, что он получает на свое содержание даже в совершенно нищей стране неограниченное количество финансовых средств. Такая бесконтрольность возможна лишь в абсолютной монархии, где не предусматривается цивильный лист, утверждаемый парламентом. Монарх формально считается собственником всего национального достояния .

В конституциях зарубежных стран, в которых сложился институт пожизненного президентства, тем не менее, сохраняются правовые нормы о политической или уголовной ответственности главы государства за действия, совершенные на посту президента. Конституции по своему содержанию остаются республиканскими, но по сущности становятся фиктивными, превращаются в монархические. Поставить вопрос об ответственности пожизненного президента за свои действия или возбудить в отношении него процедуру импичмента – равносильно, что показывать И.В. Сталина в 30-50 годы прошлого столетия по советскому телевидению в передаче «Куклы». За одно только предложение об ответственности пожизненного президента можно получить пулю в лоб. Практически это означает, что пожизненный президент, как и царственная особа в любой монархии, не несет политической, гражданской, уголовной и административной ответственности за свои действия.

Если отбросить политическое лукавство, то в конституциях всех государств с институтом пожизненного президентства, следовало бы записать:

«Особа президента неприкосновенна, он не несет никакой ответственности» .

Вместе с тем, следует отметить, что в странах с пожизненным президентством в форме правления государства сохраняются некоторые республиканские черты. Поскольку президент избирался на должность главы государства, то его власть считается производной от народа или парламента .

Формально от его имени не может осуществляться законодательная, исполнительная и судебная власть .

Таким образом, институт пожизненного президентства выступает серьезным квалифицирующим признаком формы правления государства. Его практическая интеграция в структуры государственной власти видоизменяет республиканскую форму правления, превращает ее в разнопорядковую форму, в которой сочетаются черты абсолютной монархии и президентской республики. Представить себе столь противоестественный гибрид различных форм правления чрезвычайно трудно. Тем не менее, имеется большая вероятность расширения географии стран с пожизненным президентством, в первую очередь, за счет Азербайджана, Казахстана, Таджикистана, Узбекистана и ряда других государств. Это ставит под сомнение слишком категоричный вывод многих отечественных и зарубежных ученых, что XXI век станет веком утверждения демократических форм правления на нашей планете, положит конец тоталитаризму .

___________________

Чудаков М.Ф. Конституционное (государственное) право зарубежных стран. Минск, 2001. С. 233 .

Чиркин В.Е. Конституционное право зарубежных стран. М., 1997. С. 153-154 .

Подробно об этом см.: Панин А., Альтов В. Северная Корея. Эпоха Ким Чен Ира на закате. М., 2004. С. 177, 195 .

Чудаков М.Ф. Указ. соч. С. 409 .

Там же. С.408 .

Панин А., Альтов В. Указ. соч. С. 118 .

Там же. С. 117-121 .

Там же. С. 121 .

Мишин А.А. Государственное право буржуазных стран и стран, освободившихся от колониальной зависимости .

М., 1976. С. 70 .

Ким Чен Ир. Биографический очерк М., 2002. С. 46, 64 и др .

См.: Призрак коммунизма // Известия. 2001, 4 августа .

Вестник Омского университета. Серия «Право». 2005. № 4 (5). С. 31-38 © О.Н. Бибик, 2005 УДК 341

ОТДЕЛЬНЫЕ ПРОБЛЕМЫ ИНТЕГРАЦИИ РОССИИ

В ОБЩЕЕВРОПЕЙСКОЕ ПРАВОВОЕ ПРОСТРАНСТВО:

КУЛЬТУРОЛОГИЧЕСКИЙ АСПЕКТ

–  –  –

In article problems of integration of Russia in legal space of Europe are analyzed in connection with necessity of the account of features of the Russian culture .

Россия и Европа являются в силу различных обстоятельств тесно связанными друг с другом. Указанные взаимосвязи существуют во многих сферах жизни общества, в том числе в экономической, политической, религиозной. Все это указывает на наличие реальной потребности в обеспечении взаимодействия России и Европы, установлении между ними партнерских отношений. Одним из направлений такого взаимодействия является сотрудничество в правовой сфере .

Как известно, Российская Федерация подписала ряд международных договоров, содержащих обязательства по приведению российской правовой системы в соответствие с общеевропейскими стандартами [1]. Поэтому в настоящее время активно осуществляется процесс совершенствования законодательства России в указанном направлении. Безусловно, необходимо заметить, что хотя в целом российское законодательство соответствует европейским стандартам, в научной литературе обоснованно звучит призыв о необходимости приведения отдельных его положений в соответствие с указанными стандартами [2] .

Стремительно развивающееся европейское право сегодня активно влияет на российскую правовую систему. Достаточно упомянуть реформу местного самоуправления в Российской Федерации, концепция которой практически полностью основывается на европейской модели местного самоуправления. В ближайшей перспективе ожидается реформа высшей школы, которая также предусматривает унификацию подходов к образованию в России и Европе .

Указанный процесс находит свое выражение также в распространившейся практике применения в России решений Европейского Суда по правам человека, которые получили признание в качестве источника права. Так, например, в соответствии с частями первой, четвертой статьи 413 Уголовнопроцессуального кодекса РФ появилась возможность отмены вступивших в законную силу судебных решений и возобновления производства по уголовному делу ввиду новых обстоятельств, к которым также относится установленное Европейским Судом по правам человека нарушение положений Конвенции о защите прав человека и основных свобод при рассмотрении судом РФ уголовного дела. Это свидетельствует о придании решению Европейского Суда по правам человека обратной силы, что возможно только в случае признания наличия в его содержании уголовно-правовой нормы .

Суды общей юрисдикции все активнее используют правовые позиции Европейского Суда по правам человека; при этом обоснованность подобной практики прямо признается высшими судебными инстанциями [3]. Решения Европейского Суда по правам человека применяются в конституционном судопроизводстве [4]. Наконец, ученые все чаще высказываются о необходимости признания источником права решений Европейского Суда по правам человека [5] .

С учетом вышеизложенного включение решений Европейского Суда по правам человека в российскую правовую систему представляется нам в целом оправданным, что, вместе с тем, не исключает необходимости критического и всестороннего анализа данного факта. Влияние европейского права на российское национальное законодательство посредством решений Европейского Суда по правам человека способно привести к достаточно серьезным негативным последствиям при игнорировании этнокультурной специфики Российской Федерации .

Интеграция России в общеевропейское правовое пространство должна, по нашему мнению, осуществляться с учетом национальных особенностей России, имеющей уникальную, многовековую культуру. Этому есть вполне понятное объяснение .

Право неотделимо от своих общекультурных основ. Культура, понимаемая как результат деятельности человека в определенной природной среде, включает в себя социальное нормирование. Право же является одной из разновидностей социальных регуляторов, элементом системы социального нормирования наряду с моральными, политическими, религиозными, обычными и другими социальными нормами .

Правовая норма отражает определенные социальные стандарты, которые зачастую предварительно формируются в рамках других элементов системы социального нормирования, в результате чего право становится тесно взаимосвязанным с ними. Соответствующие источники права в широком смысле слова оказывают определяющее влияние на процесс формирования и реализации правовых норм. Например, известно, что право, существующее в Европе, в том числе в России, тесно связано с нормами христианской религии, которая активно влияет на него посредством формирования общественного сознания и нравственности [6]. Аналогичному влиянию подвергается право со стороны морали, обычая и других социальных регуляторов, отражающих специфику соответствующей культуры [7] .

Следует констатировать, что российское право тесно связано с российской культурой и является, по сути, ее выражением. Поэтому сближение российской правовой системы с правовыми системами стран ЕС, в том числе посредством применения решений Европейского Суда по правам человека, возможно, но только при учете культурных особенностей России. В связи с этим отметим два аспекта данной проблемы .

Во-первых, необходимо учитывать многоуровневость российской культуры, которая проистекает из большого количества публичных территориальных образований (государства в целом, субъектов РФ, административно-территориальных единиц в субъектах РФ, муниципальных образований). Наряду с ними существует и немало отдельных социальных групп (компактно проживающих этнических общностей, различных коллективов), также оказывающих существенное влияние на формирование отечественной культуры .

Во-вторых, следует принимать во внимание специфическую систему культурных ценностей, сформировавшуюся в России .

Культура и право основываются на определенной иерархии, системе ценностей. Система культурных ценностей определяет значимость того или иного объекта, меру ответственности за посягательство на него и многие другие параметры правового регулирования. К примеру, безусловно, именно система культурных ценностей определяет приоритеты уголовной политики, уголовноправовой охраны, значимость объекта преступления, уголовно-правовую санкцию за посягательство на него. Поэтому криминализация и декриминализация деяний, внесение других изменений в нормы уголовного права должны сопровождаться анализом культурных факторов, определяющих содержание соответствующих правовых норм .

Следует отметить, что, несмотря на наличие многих схожих черт, мы полагаем, что система культурных ценностей, сформировавшаяся в России, в значительной мере отличается от аналогичной системы, существующей в государствах – членах ЕС. Отечественная система, хотим мы того или нет, несет на себе отпечаток как дореволюционной российской культуры, так и культуры, сформировавшейся в советский период. Так, права и свободы человека и гражданина как один из ценностных ориентиров во многих случаях уступают место государственным интересам, что объясняется не только и не столько несовершенством законов, сколько менталитетом российского народа, привыкшего к авторитарному режиму правления в условиях преобладания интересов государства над интересами общества и человека. Для российской системы культурных ценностей характерно также то, что она строится не на католическом либо протестантском мировоззрении, как в Европе, а на сочетании православия, других распространенных в России религий и воинствующего атеизма советского времени. Существует и масса других различий .

Наличие такого сложного многоуровневого построения культуры, особенностей системы культурных ценностей в России, конечно же, отражается на процессах правообразования и правоприменения, становления российской государственности. Федеративный характер нашего государства, характер взаимоотношений между Федерацией и ее субъектами напрямую проистекают из многообразия, присущего культуре российского народа, огромного количества особенностей, существующих на уровне отдельных регионов. С учетом этого фактора в Конституции РФ разграничены предметы ведения между Федерацией и субъектами Федерации, в ряде федеральных законов сформулированы положения, использующие культурный фактор при регулировании общественных отношений. Например, согласно пункту 1 статьи 123 Семейного кодекса РФ при устройстве ребенка, оставшегося без попечения родителей, должны учитываться, прежде всего, его этническое происхождение, принадлежность к определенной религии и культуре, родной язык, возможность обеспечения преемственности в воспитании и образовании .

Федеральный закон от 6 октября 2003 года № 131-ФЗ "Об общих принципах организации местного самоуправления в Российской Федерации" предусматривает, что местные традиции, являющиеся элементом культуры, определяют содержание местного самоуправления (часть 2 статьи 1), учитываются при определении административного центра сельского поселения, муниципального района (часть 1 статьи 2), установлении официальных символов муниципального образования (часть 1 статьи 9), наименований органов местного самоуправления (часть 3 статьи 34) .

В свою очередь субъекты РФ также учитывают национально-культурный компонент в проведении государственной политики. Так, пунктом 3 статьи 99, пунктом 1 статьи 103 Конституции Кабардино-Балкарской Республики в структуре Парламента Кабардино-Балкарской Республики предусмотрен комитет по межнациональным отношениям, который формируется с учетом национального состава населения соответствующего субъекта РФ. В Омской области в соответствии с пунктом 1 статьи 23 Устава (Основного Закона) Омской области административно-территориальное устройство предусматривает наличие Азовского немецкого национального района. В Башкортостане, Адыгее соответственно Семейным кодексом Республики Башкортостан, Законом Республики Адыгея от 30 ноября 1998 года № 101 "О порядке и условиях вступления в брак граждан Российской Федерации в возрасте от четырнадцати до шестнадцати лет, постоянно либо преимущественно проживающих на территории Республики Адыгея" в рамках регулирования брачно-семейных отношений снижен брачный возраст. Все это есть следствие влияния культуры на право .

Следует констатировать, что право в России отражает те особенности, которые формируются в рамках российской культуры в целом. Данный вывод справедлив и в отношении других государств .

В связи с вышеизложенным культурные особенности, существующие в конкретном государстве, должны учитываться Европейским Судом по правам человека при установлении фактов нарушения Конвенции о защите прав человека и основных свобод, поскольку данные особенности оказывают существенное влияние на восприятие правовых норм, их применение .

Указанный юрисдикционный орган не должен выходить за рамки своей компетенции в оценке тех или иных фактов, имеющих культурную специфику .

Так, в постановлении по делу Обершлик (Оberschlick) против Австрии от 23 мая 1991 года [8] в связи с вопросом о наличии в действиях лица признаков диффамации Правительство Австрии резонно отметило, что установление указанных признаков находится в компетенции национальных властей, поскольку данный вопрос в определенной мере зависит от бытующих в стране представлений и правовой культуры. И действительно, трудно понять, что означает обвинение лица в поддержке идей национал-социализма в такой стране, как Австрия, не проживая в ней, не имея представлений об особенностях культуры, существующих в данном государстве .

Необходимо отметить, что Европейский Суд по правам человека в основном учитывает указанный выше культурный фактор, что находит свое подтверждение в практике Суда. Так, в постановлении Европейского Суда по правам человека от 2 марта 1987 года по делу Матье-Mоэн (Mathieu-Mohin) и Клерфейт (Сlerfayt) против Бельгии [9] обоснованно, на наш взгляд, констатировалось отсутствие нарушений Конвенции о защите прав человека и основных свобод в ситуации, когда национальное законодательство закрепило ряд особенностей формирования законодательного органа государственной власти (Палаты представителей и Сената), депутатских фракций с учетом существующего языкового, а значит, и культурного разделения государства на несколько этнически обособленных социальных групп и необходимости обеспечить справедливое представительство в них каждой группы. В решении от 7 декабря 2004 года по делу Ментцен, она же Менцена против Латвии [10] Европейский Суд по правам человека сделал вывод о том, что принятые в государстве особенности написания иностранных имен и фамилий в официальных документах не создают нарушений положений Конвенции о защите прав человека и основных свобод, поскольку они находятся в сфере, тесно зависящей от культурных и исторических традиций каждого общества. В постановлении от 22 октября 1981 года по делу Даджен (Dudgeon) против Соединенного Королевства [11] Европейский Суд по правам человека справедливо отметил, что следует учитывать различия, существующие между территориально обособленными культурными сообществами граждан .

Подобная практика Европейского Суда по правам человека обоснована не только теоретически, но и практически, поскольку напрямую следует из необходимости выполнения требований статьи 22 Всеобщей декларации прав человека [12]. В указанном нормативном положении закреплено, что каждый человек, как член общества, имеет право на осуществление необходимых для поддержания его достоинства и для свободного развития его личности прав в экономической, социальной и культурной областях. Соблюдение Европейским Судом по правам человека указанных требований возможно только при учете им культурных особенностей, существующих в каждом конкретном государстве .

При всех возможных неблагоприятных последствиях интеграции России в общеевропейское правовое пространство необходимость в данном процессе не вызывает сомнения. Более того, в силу разных причин (социальноэкономических, политических и других) указанный процесс по своему характеру неизбежен и необратим. В связи с этим Россия должна выработать определенную стратегию относительно направлений совершенствования российского законодательства с учетом требований Европейского Сообщества, практики Европейского Суда по правам человека. Одним из концептуальных положений данной стратегии должен стать тезис о необходимости учета в ходе интеграции особенностей российской культуры .

___________________

См.: Берестнев Ю. Российская правовая система и европейские стандарты // Российская юстиция. – 2001. – № 1 .

– С. 14 .

Там же. – С. 14, 15 .

См.: постановление Пленума Верховного Суда РФ от 10 октября 2003 года № 5 "О применении судами общей юрисдикции общепризнанных принципов и норм международного права и международных договоров Российской Федерации" // Российская газета. – 2003. – 2 декабря .

См., например, постановление Конституционного Суда РФ от 19 марта 2003 года № 3-П "По делу о проверке конституционности положений Уголовного кодекса Российской Федерации, регламентирующих правовые последствия судимости лица, неоднократности и рецидива преступлений, а также пунктов 1 - 8 постановления Государственной Думы от 26 мая 2000 года "Об объявлении амнистии в связи с 55-летием Победы в Великой Отечественной войне 1941 - 1945 годов" в связи с запросом Останкинского межмуниципального (районного) суда города Москвы и жалобами ряда граждан" // Российская газета. – 2003. – 2 апреля .

См.: Смирнов Л.В. Деятельность судов Российской Федерации как источник права // Журнал российского права. – 2001. – № 3. – С. 50-54; Кибальник А.Г. Современное международное уголовное право.

– СПб:

Юридический центр Пресс, 2003. – С. 56, 57 .

См.: Тер-Акопов А. Христианские начала и их развитие в российском праве // Российская юстиция. – 2001. – № 7. – С. 67 .

См.: Алексеев С.С. Теория права. — Харьков: БЕК, 1994. — С. 42; Сырых В.М. Теория государства и права. — М.: Юридический дом "Юстицинформ", 2001. — С. 106 .

Европейский суд по правам человека. Избранные решения. Т. 1. – М.: Норма, 2000. – С. 684 - 697 .

Европейский суд по правам человека. Избранные решения. Т. 1. – М.: Норма, 2000. – С. 532 - 540 .

Бюллетень Европейского Суда по правам человека. Российское издание. – 2005. – №5 .

Европейский суд по правам человека. Избранные решения. Т. 1. – М.: Норма, 2000.– С. 360 - 384 .

Российская газета. – 1995. – 5 апреля .

Вестник Омского университета. Серия «Право». 2005. № 4 (5). С. 39-54 © Э.Ф. Шамсумова, 2005 УДК 340.134

ХАРАКТЕРИСТИКА СОВРЕМЕННОГО ПРАВОПОНИМАНИЯ

–  –  –

The article considers the main approaches to understanding of law that were founded in modern Russian and foreign law science. The author analyzes Law from the juridical, philosophical, historical and cultural point of view .

В конце XX века Россия претерпевала социально-экономические, политические преобразования, которые привели к возникновению новой интеллектуальной ситуации в юриспруденции. Формирование новых общественных отношений, связей и выход их из-под прямого влияния государства и повлекли за собой необходимость разработки правовых норм и институтов с более высокими требованиями к юридической защите участников отношений. Сама по себе замена законов не способна перестроить сложившиеся системы деятельности. Новеллы правового регулирования встретили сопротивление, обусловленное человеческим фактором. Ибо, чтобы законы выполнялись «автоматически», как в странах с развитой политической и правовой культурой, юридические идеи должны стать «естественным» фоном общественной жизни. Это возможно лишь в условиях, когда законопослушание основывается на развитом правосознании. Если же, если язык права еще не стал для граждан родным, эталоном «правильного» правосознания, определяющего уровень политической и правовой культуры общества, то его заменяет профессиональной сознание юристов. Причем не только правосознание отдельных выдающихся представителей юридической профессии, а некое нормальное усредненное сознание профессионалов, воспроизводимое ими и привносимое в социальные институты. Таким образом, оказалось, что основная проблема - в организации мышления самих юристов. С.В. Попов и П.Г .

Щедровицкий полагают, что «современное состояние юридического мышления, привыкшего обосновывать, толковать и исполнят указы, лежащие вне всякой идеи права, вряд ли позволит это сделать» [1]. Следовательно, напрашивается единственный вывод - необходимо коренное переосмысление основных категорий и понятий права и юриспруденции», при этом «главная задача - формирование мышления, способного осмыслить и правовым образом оформить процессы, происходящие в стране» [2] .

Современная научная литература свидетельствует о весьма широком диапазоне основных представлений исследователей о праве.

Выделим наиболее распространенные:

право представляет собой совокупность норм, регулирующих поведение человека в обществе;

право - это традиции и обычаи, которые признаны приемлемыми богами и, следовательно, указывают путь, которым человек может и должен следовать;

право - закрепленная в нормах мудрость старейшин, которые учат общепринятому стандарту человеческого повеления;

право представляет собой открытую философией систему принципов, выражающих сущность вещей и поэтому поведение человека должно согласовываться с ними;

право выступает как совокупность установок и предписаний, следующих из вечного и неизменного морального кодекса;

право есть совокупность соглашений между людьми в политически организованном сообществе относительно взаимоотношений друг с другом;

право выступает как отражение Божественной воли, управляющей всей Вселенной, причем отражение той ее части, которая определяет должное поведение, адресованное людям в качестве принципов морали, нравственности;

право представляет собой совокупность команд независимой власти в политически организованном обществе, которые указывают на то, как следует вести себя друг с другом;

право есть система предписаний, открытых человеческим опытом, заключающаяся в свободе реализации своих индивидуальных интересов, ограниченных лишь интересами и волей других участников отношений;

право - совокупность принципов, открытых философией и детально разработанных научными трудами юристов и их решениями по конкретным делам, которая указывает на то, что воля человека должна соответствовать и согласовываться с интересами других лиц;

право - свод правил, наложенных на индивидов господствующим (доминирующим) классом;

право - правила поведения, основанные на экономических и социальных законах, выявленных в ходе наблюдения с учетом взаимоотношений человека и общества и выраженных в предписаниях, регламентирующих то, что дозволено человеку, а что нет [3] .

Даже такой обзорный подход позволяет увидеть, что в основании каждого из перечисленных подходов к выделению сущности права обнаруживается какая-то первоначальная основа: воля, свобода, мораль, обычаи, традиции, и т.д. Вместе с тем все указанные взгляды можно сгруппировать в исторически сложившиеся правовые школы, провести классификацию по базовым позициям и, конечно, осуществить иные методы научного анализа и синтеза. Думается, что такой путь, хотя и является эффективным, особенно в дидактическом, учебном плане, но не проясняет всего богатства мысли по поводу сущности, предназначения и природы права .

Известный английский ученый Р.

Паунд сводит все перечисленные идеи к четырем позициям, а именно:

право существует лишь для поддержания мира в обществе при любых обстоятельствах и любой ценой. Осуществляя эту цель, право игнорирует другие индивидуальные интересы и социальные потребности. При достижении данной цели отпадает и необходимость в праве, наступает его конец .

право представляет собой способ поддерживать социальный статус-кво (status quo). Сущность права состоит в том, что оно обеспечивает сохранность социальных институтов, позволяющих человеку иметь свою ячейку в обществе и избегать столкновения с другими индивидуумами .

право сводится к охране естественных прав. Право существует лишь для того, чтобы охранять эти права и позволять эффективно их осуществлять. При этом не может быть и речи о каких-то ограничениях прав .

роль права сводится к тому, чтобы провозглашать и разрешать максимальное самоутверждение личности [4] .

В целом можно согласиться с изложенной философской трактовкой природы права, однако необходимо особо подчеркнуть, что она еще требует расшифровки и конкретизации на предметном уровне правоведческого рассмотрения. Так, хотя психологической школой и признается, что «когда еще отсутствует положительное право», оно «живет в душе» в форме эмоциональных фантазий, или проектированных, идеологических величин, это утверждение не снимает проблемы правопонимания, а, напротив, лишь указывает на ее значимость. Признание отсутствия опосредования понятием тоже форма правопонимания. Совсем иные истолкования предлагаются в социологической, прагматической, институциональной, солидаристской, теологической и других трактовках правосознания, а через него - природы права. Для юридической теории решение проблем правопонимания важно прежде всего потому, что без него невозможно ясное и отчетливое видение правовой реальности, усмотрение сущности права, его природы и его понятия .

В отечественном правоведении традиционной была точки зрения о том, что «право при самой элементарной, строго юридической характеристике - это критерий «юридической правомерности», основание и свидетельство, своего рода социальный знак того, что каждый из нас вправе или не вправе что-то делать, как-то поступать. Еще по суждениям древнеримских юристов (определение Цельса), право, будучи наукой о добре и справедливости, призвано быть основанием для отличий дозволенного и недозволенного» [5] .

Господствовавший в советском правоведении нормативизм сводил искомый критерий юридической правомерности к системе правовых норм, выраженных в законах, иных признаваемых государством источниках [6] .

Однако в ситуации становления новых общественных отношений требования легализации (признания государством) и легитимизация (признания соответствующими праву) норм, регулирующих эти отношения, могут не совпадать .

В рамках данного исследования неизбежно огромное значение будет иметь выявление связи природы права с феноменом правосознания, исходным пунктом которого служит правопонимание. Поэтому всякая трактовка природы права в наиболее существенных своих аспектах оказывается в прямой зависимости от лежащей в ее фундаменте концепции правопонимания. Именно на нее - как на «доктрину», признаваемую некоторыми правоведами одним из источников права, и ориентируются законодатель, судья, орган конституционного надзора в перечисленных выше проблемных ситуациях .

Необходимо рассмотреть как, каким образом раскрывается природа права под углом зрения правосознания. Известно, что в своей онтологической основе, право по природе – образование духовное, оно есть результат определенного духовного усилия по формированию правил, норм поведения, которые упорядочивают общественную жизнь людей и их межличностные отношения. В этом смысле мы присоединяемся к точке зрения, которую отстаивал, выдающийся правовед и философ И. А. Ильин: «Право говорит на языке сознания и обращается к сознательным существам... Самая сущность, самая природа права в том, что оно творится сознательными существами и для сознательных существ, мыслящими субъектами и для мыслящих субъектов» [7] .

Специально выделяя эту глубочайшую духовно-онтологическую укорененность правосознания и его значимость, И.А. Ильин отмечал: «Человек имеет правосознание независимо от того, знает он об этом или не знает, дорожит этим достоянием или относится к нему с пренебрежением. Вся жизнь человека и вся судьба его слагаются при участии правосознания и под его руководством... ибо оно остается всегда одною из великих и необходимых форм человеческой жизни… В основании его лежит все то же непосредственное убеждение в необходимости и возможности отличить «верное» и «допустимое» поведение от «неверного» и «недопустимого», и регулировать жизнь людей на основании этого общеобязательного критерия»

[8] .

При рассмотрении правопонимания как такового исследователи чаще всего сосредоточивают внимание либо на субъективных, либо на чисто идеальных его формах. Идеальные формы, закрепляемые в виде теоретических конструкций правоведения, правовых доктрин и идеологий, также считаются субъективными. Это возвращает нас к проблеме соотношения субъективного и объективного в праве [9] - имеют ли правопонимание и его идеальные формы объективное значение?

Субъективными формами правопонимания принято считать формы понимания права, законов, правовых обычаев и прецедентов, которые соотносимы как с индивидуальными, так и с коллективными субъектами. Это могут быть формы, присутствующие в индивидуальном правосознании, в том числе в правосознании юристов-профессионалов, и в коллективном, то есть в правосознании «масс», социальных групп и профессиональных сообществ. В последнем случае формы правопонимания приобретают интерсубъективный характер – становятся общими для многих индивидов. А значит можно говорить о коллективном субъекте правопонимания. Однако было бы неверно сводить правопонимание только к субъективной стороне права, относить его лишь к правосознанию - пусть и в идеализированных его формах .

Возвышенные представления теории опредмечиваются в общественной практике. Объективное значение идеальных форм правопонимания находит свое выражение не исключительно в правосознании, но также и при создании, и при реализации норм права. Правопонимание, следовательно, выступает в качестве достаточно общей интеллектуальной функции правовой культуры, причем не сводящейся только к пассивному созерцанию, но деятельной, не чисто субъективной, но и имеющей объективное значение [10] .

Отличие форм правопонимания, присущих обыденному правосознанию «простых» людей, их социальных групп и «масс» (представления, мнения, предрассудки и т. д.), от более «рафинированных» форм, характерных для профессионального правосознания юристов и их сообществ, состоит лишь в том, что последние в своей практической и познавательной деятельности осознанно направляются идеальными формами юридического мышления .

Подобные идеальные формы построения и использования юридических понятий, конструкций, презумпций, фикций и иных средств юридического мышления, задействуемые юристами-профессионалами как в «живой речи», так и при подготовке различных юридических документов, становятся органической частью правопонимания профессионалов. Оно, в свою очередь, посредством правового образования и просвещения, становится культурным образцом для правопонимания остальной части общества [11] .

Благодаря перечисленным формам содержание правопонимания передается между людьми и социальными группами не только в пространстве, но и во времени. Профессиональные сообщества используют для этой цели такие идеальные формы, как правовая доктрина, парадигма. А в еще более широком представлении говорится о правовых учениях и идеологиях. В таком случае содержание правопонимания находит свое выражение в определенной правовой онтологеме, покрывающей все перечисленные формы .

Дабы избежать перечисления всего многообразия форм, в которых объективируется профессиональное правопонимание, А.А. Матюхин [12] предлагает выделять категорию концептуализации права. Отдельно взятый юрист, решающий конкретные исследовательские или практические задачи, может остановиться в своем понимании права на определенной концепции, воспринятой в форме доктрины, парадигмы, учения, онтологемы и т.д. – но школа, если, конечно, она «живая», а не «закостеневшая» - всегда находится «в процессе» концептуализации. В этом смысле термин «концептуализация права»

соозначен «направлению правопонимания» или «подходу к праву» .

«Продукты» правотворчества, правопонимания, а шире - правосознания можно оценивать и анализировать со стороны их содержательности, новизны, связи с определенной традицией, с точки зрения их моральной и научной ценности, с позиции «технологии» их «изготовления» и т.д .

Как известно, право во всей совокупности норм, институтов, ценностей и т.д. является социально обусловленным феноменом. В современной теории права находится подтверждение тому, что общественные связи уже освоены мышлением, и это мышление накладывается на практику, присовокупляя к отношениям каждый раз определенную, специфическую для данного случая и в то же время типовую в формальном смысле «интеллектуальную добавку» юридическую конструкцию, фикцию и т.п. В результате получаем правоотношения, где выделяются его субъекты, объект, по поводу которого осуществляется отношение; форма, опосредующая реализацию отношения, и содержание, которое характеризуется как субъективные права и как юридические обязанности, корреспондирующие друг другу. Но если стремиться проникнуть глубже, то неизбежны вопросы: откуда появляются права и обязанности? откуда берется правовая форма и ее власть над нами?

почему одни отношения оформляются институционально-правовым образом, a другие - нет? Ведь признание права у другого, как и возложение на себя обязанности, есть волевой момент, более того обязывающий, что подтверждается даже интуитивно. Может ли такая власть быть принята добровольно? К подобного рода добровольно признаваемой «власти образца», или власти над людьми идеи «разумно организованного общества» обращались сторонники теории общественного договора, вдохновляемый гуманистическим стремлением к минимизации насилия и реализации «естественного» права человека на свободу .

Здесь согласно А.А. Матюхину [13] правопонимание существенно дополняется и расширяется: к его описательно-оформляющей, дескриптивной стороне присоединяется аспект прескрипции, предписания, обладающего свойством нормирования (суждения, линии поведения). И если дискрептивная функция правопонимания делает суждения, концепции о праве своего рода «экстенсиональным» знанием - то есть знанием расширяющимся (латинское extensio означает «расширение»), то прескриптивная функция делает его, помимо всего прочего, знанием «интенциональным» (от латинского intentio, что означает «стремление», подразумевающее направленность, ориентированность). Другими словами, описательно-оформляющее действие правопонимания выполняет преимущественно функцию «показа» (в некотором роде «постава», если воспользоваться одним из терминов современного постмодернизма), «поставляя» субъектам правоотношений оформленное описание правовой нормы-образца. Дескриптивное действие правопонимания подключает к позиции «взгляни, что есть данная норма-образец» существенную регулятивную добавку: «делай по данной норме-образцу». Эта дескрипция разворачивает правопонимание, правоистолкование в область практического действия, обращаясь к необходимости задействования субъектом волевого начала, концентрации усилия в направлении, как говорил И. А. Ильин, «воли жить по праву». Так появляется воля в качестве существенного обстоятельства, которая выводит нас за границы «чистого разума» в область «разума практического» .

В юридической литературе как правило не обсуждается свободная воля, а признается чисто формализованная схема правоотношения, вошедшая во все учебники. Современное описательное правоведение в основном имеет дело с уже готовыми структурами и институциональными формами .

Институциональное строительство в политико-правовом пространстве требует «практического знания», способного конструировать «априорные»

формы применительно к конкретной ситуации, а не просто описательнооформляющего знания, основанного на теоретической идеализации и принимающего эти формы действительно как априорные, то есть как данность, в готовом виде. А значит, признание необходимости следования правовой форме неким «таинственным» образом сливает воедино две силы, имеющие, на первый взгляд, совершенно различную природу: принудительность власти права и принудительность культурной нормы. Феноменологически, однако, ясно, что эти две силы сходятся при установлении институтов государственной власти, законодательства и судопроизводства .

Любая и всякая власть основывается на отчуждении воли. Естественным образом понятно, что «прямая» власть - это господство, основанное на отчуждении воли путем насилия. То есть становиться очевидным: власть права и культурной нормы-образца, при всем наличии в ней «отчуждающей»

способности, есть один из основных способов как институционализации права, так и институционализации государства в сфере права в качестве правового, а самого общества - в качестве гражданского. Отсюда также следует и общий вывод о том, какова специфика современного правопонимания: оно с необходимостью должно быть основано на институциональном подходе, теснейшим образом сопряженном с культурологической, точнее социокультурной рефлексией .

Все же в современном правоведении имеются категории общие – общепринятые и общеизвестные, это – «правовая норма», «правоотношение» и «правосознание». Они различными школами, что позволяет выделить базовую характеристику «группового» правопонимания: фокусировка на одном из понятий при признании значимости остальных, но в качестве второстепенных .

В философии такая фокусировка называется «усмотрением сущности» [14]. В результате разные школы по-своему определяют сущность права, что, естественно, влияет и на истолкование основных терминов .

В теснейшей взаимосвязи с данными понятиями находится понятие «правовое поведение». В этом же ряду и понятия «правоприменение» [15] и «правотворчество» [16], характеризующие важнейшие правовые функции государства .

Категориальность данных терминов подтверждается уже тем, что через каждый из них можно переинтерпретировать остальные. Например, они могут быть охарактеризованы с точки зрения правоотношений. Правовое поведение есть адекватное социальное поведение субъекта правоотношения, правоприменение и правотворчество - особые правоотношения по поводу, соответственно, реализации и создания правовых норм. Возможна и обратная трактовка, истолковывающая правоотношение как правовое поведение, как правоприменение и как правотворчество. Первый и второй моменты в правоотношении очевидны, а третий – понимается как «воссоздание» правовой нормы применительно к конкретной ситуации, - создание прецедента .

Связь понятий «правовое поведение», «правоприменение» и «правотворчество» с понятиями «правовая норма» и «правосознание»

очевидна, ибо следование правовым нормам на основе развитого правосознания превращает социальное поведение в правовое. Правотворчество направлено на создание правовых норм, правоприменение - на их реализацию. Создание правовых норм невозможно без обращения к правосознанию. То же самое относится и к правоприменению, требующему толкования правовых норм .

Соответственно, каждое из трех базовых понятий (правовая норма, правоотношения, правосознание) является по-своему предельным и разработано юридической наукой достаточно детально для того, чтобы включить в себя и отобразить содержание других значимых понятий .

С позиции создания попыток «беспристрастной» теории, выводящей за рамки «неклассической ситуации», является институциональный подход или методология институционализма. В начале XX века основатель методологии институционализма французский конституционалист Морис Ориу писал о синтетической методологии институционального подхода, что подразумевает соединение социологического и формально-юридического методов рассмотрения [17]. Ключевое для такого подхода понятие института традиционно и для правоведения (правовые институты), и для социологии (социальные институты). Это дает надежду на объединение бесспорных достижений, как социологической юриспруденции, так и нормативистскопознтивистских взглядов на право .

Вместе с этим, считая правовой институт юридической формой реализации направляющей идеи, М. Ориу помещал свою концепцию правопонимания также в русло традиции классической либеральной философии права. Именно она как раз и подчеркивала, что право есть форма бытия свободы, и поэтому в основании правопонимания лежит идея права как производная от идеи свободы .

Сопоставление школ права, изучение логики развития их воззрений требуют культурно-исторического масштаба рассмотрения. Поэтому для нас предпочтительнее позиция, в основе которой лежит выбор таких соответствующих задаче первоначальных понятий, как «культура», «история», «традиция». Здесь термин традиция обозначает преемственность знаний, правил поведения и т.д., осуществляемая в последовательности смены эпох. А эффект актуализации этих значений и превращения их в нормы-образцы поведения - термином «культура» .

Правосознание возникает и реализуется не в изолированной среде, а в комплексе того феномена, который называется культурой, в частности культурой духовной. Иными словами, правосознание один из элементов духовно-практической жизни общества, тесно связанный в своем генезисе и функционировании с другими формами общественного сознания .

В неразрывной связи с укреплением права находится проблема установления правопорядка. В широком понимании правопорядок означает не только исполнение законов, но и определенный «автоматизм» правомерного поведения, опирающийся на внутреннее принятие законов как справедливых и поэтому безусловных для реализации. Данный момент активного участия в осуществлении законов правосознания часто вызывает разрыв в механизме их исполнения. Именно на отсутствие работающего механизма выполнения законов, в том числе и Конституции, чаще всего ссылаются политики и юристы-практики .

Рассуждая в широком диапазоне, выделим, что правосознание характеризуется не только с содержательно-идеологический стороны, но и с психологической. Именно психологическая мотивация определяет отношение субъекта к диспозиции правовой нормы, в которой, при наличии условий, выраженных в гипотезе, и содержится смысл всей нормы о характере предписываемого поведения. В последнее время исследователи отмечают необходимость «по-новому разработать вопросы об объективных и субъективных факторах, определяющих сознание личности, о соотношении знаний и убеждений в его структуре, о целенаправленности установок и ценностных ориентаций, о природе социальной активности и др. компонентов сознания и поведения» [18]. Некоторые авторы подчеркивают если не ведущую, то, по крайней мере, весьма важную роль правовой психологии и «этноюридической ментальности» в структуре правосознания [19] .

Однако важна не только психологическая мотивация, существенное значение и некоторые объективные качества морально и юридически санкционированного правила поведения. Эти качества как раз и задаются тем феноменом, который мы характеризуем многомерным и многоаспектным понятием «культура». Соответственно и культурный характер социальных норм опирается на определенное устройство сознания, воспринимающего объективную значимость образцов-предписаний .

В отношении правовой культуры со второй половины XX века становятся актуальными проблематика «естественного права» и утверждение международных стандартов в области прав человека, отход от тоталитаризма, выражающийся в институционализации и конституционализации государственной жизни, придании правового характера отношениям государства и личности, государства и сферы хозяйства .

Такое направление развития правовой культуры как исторически изменяющегося объекта требует преодоления государственно-правового позитивизма, рассматривающего право как законодательно-нормативное .

Правовая культура обладает удивительным свойством изменяться исторически, в то же время в каждый данный момент вмещая в себя напластования различных эпох. Так, при анализе концептуализации права приходится иметь дело с различными языковыми значениями слова «право» в контексте правовой культуры, которая, являясь современной, обладает многослойностью, причем разные слои хранят память о разном прошлом. Поэтому типология направлений правопонимания прежде всего должна быть культурно-исторической, и сам выбор метода культурно-исторической типологии обусловлен рассмотрением ряда методологических вопросов современного правопонимания. В первую очередь это относится к вопросам сущности права, компонентов его сферы и функций, то есть к ключевым аспектам правопонимания .

Помочь в разрешении комплекса кардинальных проблем права как такового, права как института призваны уникальные возможности философии .

Философия права как научная дисциплина «может строиться в двух науковедческих плоскостях и соответственно выступать в одном из двух качеств:

в качестве исконно философской дисциплины, рассматривающей право под углом зрения определенной универсальной философской системы или историко-философских разработок;

в качестве интегрированной философско-правовой области знаний, когда на основе определенной суммы философских идей осуществляется научная проработка правового материала» [20] .

Ю. В. Тихонравов особо подчеркивает, что «философия права есть учение о смысле права, то есть о том, в результате каких универсальных причин и ради каких универсальных целей человек устанавливает право» [21] .

Право опирается на духовную самостоятельность субъекта, ориентируется на его самодеятельность. Оно призвано оградить автономию человека и вместе с тем реализуется организованной и уполномоченной властью. Оно не может обойтись без суда, принуждения и наказания, оно требует повиновения и заставляет людей покоряться. От этих положений философия права не отказывается, ибо в них зафиксированы моменты реального положения дел. Но столь же реальным положением воспринимается философией права и выводится в ней в качестве одного из принципиальных постулатов идея о том, что право по глубинной своей природе представляет явление человеческого духа, ищущего упорядоченности и связности социальной жизни. Поэтому как феномен, направленный на установление и регулирование такой упорядоченности и связности, право представляет собой также и явление духовной солидарности, позволяющее осуществить связь человека с человеком .

В пользу такого рассуждения говорят и многие положения работ по философии права у Б.Н. Чичерина, П.И. Новгородцева и Н. М.Коркунова. Характерно, например у И.А. Ильина и С.Л. Франка, положение о решающей роли человеческой воли в формировании духовной природы права .

Благодаря философии юриспруденция смотрит на себя «со стороны», оценивая свои методологические возможности. К тому же философия права есть одна из немногих, если не единственная в этом роде отрасль, которая напоминает и научает пониманию природы и смысла права, его идеи и социокультурного предназначения .

Известно, что право нормативно объективирует и реализует требования «цивилизации». Но оно, прежде всего, есть явление культуры, так как отражает жизнь во всем ее многообразии, причем жизнь в ее особом качественном состоянии, связанном с утверждением в обществе начал человеческой личностной свободы. Более того, быть может, именно через право воплощается то главное, что заложено в предназначении культуры - потенциал накопленных духовных богатств, призванных и способных оградить и защитить человека от непреложных «демонических» сил природы и общества. Культурный потенциал права коренится в особенностях правовой материи, в частности, в том, что эта материя воплощена в Слове (в устной речи и письменном тексте, а это - важнейший фундамент развития культуры, когда человеческий дух обретает свою действительность и действенность посредством слова) [22] .

Право есть важнейший элемент духовности, духовной культуры, имманентный ей настолько же, насколько человечеству присуще упорядочивание и организация своей общественной жизни .

Приведенные слова вполне отражают задачи и надежды народов, населяющих наше Отечество, упования на то, что усилия новых поколений приведут общество к благополучию и процветанию. Без высокого уровня развитой правовой культуры, покоящейся на развитом правосознании, этого состояния не достичь .

___________________

Методология организации прикладных комплексных исследований и разработок в области права. Пятая Всесоюз. школа молодых ученых-юристов / Отв. ред.: А.А. Матюхин, Е.Б. Мизулина, С.Б. Мирзоев .

Ярославль: Центр науч.-тех. услуг, 1990. С. 2 .

Там же. С.2 .

Pound R. An Introduction to the Philosophy of Law. New Haven and London: YaleUniversity Press, 1982. P. 25-30 .

Pound R. Ibid. P. 30-47 .

Алексеев С.С. Философия права. М.: НОРМА, 1997. С. 4 .

Алексеев С.С. Теория права. М.: БЕК, 1995. С. 123 .

Ильин И.А. О сущности правосознания. М.: Рарогъ, 1993. С. 24 .

Ильин И.А. Там же. С. 19-20 .

Научная дискуссия по данной проблеме: Сов. государство и право. 1969. № 6; Правоведение. 1971. № 1, 2, 5;

1972. № 2-5; 1973. № 1, 2 .

Марача В.Г. Правопонимание в состязательных институтах // Науч. тр.ВШП: «Эдiлет» Алматы.2000. № 1. С .

116-122 .

Матюхин А.А. Государство в сфере права: институциональный подход. Алматы: ВШП «Эділет», 2000. С. 39 .

Матюхин А.А. Там же. С. 40 .

Матюхин А.А. Указ. соч. С. 24-73 .

Аристотель. Метафизика // Соч. в 4-х томах. Т. 1. М.: Мысль, 1984. С. 117, 122 .

Карташов В.Н. Применение права. Ярославль: Изд-во ЯрГУ, 1980; Лазарев В.В. Социально-психологические аспекты применения права. Казань: Изд-во Казан. ун-та, 1989; Решетов Ю.С. Реализация норм советского права. Казань: Изд-во Казан. ун-та, 1989 .

Нашиц А. Правотворчество (Теория и законодательная техника). М.: Прогресс, 1974; Он же. Право и правотворчество: вопросы теории. М.: Ин-т гос. и права АН СССР, 1982 .

Графский В.Г. Политичесике и правовые учения Франции // История политических и правовых учений. ХХ в .

М.: Наука, 1995. С. 186-187.; Воротилин Е.А. Политико-правовая теория институционализма М. Ориу (историко-критический анализ): Автореф. дис. … канд. юрид. наук. М.: Изд-во Моск. ун-та, 1979 .

Взаимодействие правового сознания с моралью и нравственностью в обществе переходного периода / М.Т .

Баймаханов, Л.М. Вайсберг, А.У. Бейсенова, М.А. Ибрагимов,А.К. Котов. Алматы, 1995. С. 3 .

Ахметов С.А. Правосознание и его социальные противоречия: Автореф. дис. … канд. юрид. наук. Алматы, 1998 .

Алексеев С.С. Философия права. М.: НОРМА, 1997. С. 2 .

Тихонравов Ю.В. Указ. соч. С. 46 .

Матюхин А.А. Указ. соч. С. 72-73 .

Вестник Омского университета. Серия «Право». 2005. № 4 (5). С. 55-65 © Н.Р. Чебыкина, 2005 УДК 347.73

ПОЛНОМОЧИЯ БАНКА РОССИИ

ПО ИЗДАНИЮ НОРМАТИВНЫХ ПРАВОВЫХ АКТОВ

Н.Р. Чебыкина

Bank of Russia has rights and obligations to lay dawn rules which are obligatory for all public authorities, juridical persons and natural persons. Russian Central Bank normative acts’ status and place in Russian legal system are analysed in the article. Questions of signing, effectiveness, issue and interpretation of Russian Central Bank normative acts are discussed .

Отличительной чертой Банка России как государственного органа является наличие у него нормотворческих полномочий, то есть прав и обязанностей по установлению правил поведения обязательных для органов государственной власти, всех юридических и физических лиц в денежно-кредитной и банковской сферах, рассчитанных на неоднократное применение .

В Федеральном законе «О Центральном банке РФ (Банке России)» [1] (далее – Закон о Банке России) прямо предусмотрено принятие Банком России нормативных актов:

о территориальных учреждениях (ст. 84);

о порядке проведения проверок кредитных организаций (ст. 73);

о правилах наличного денежного обращения, правилах ведения кассовых операций для кредитных организаций (ст. 34);

о правилах проведения банковских операций (ст. 57) и т.п .

Нормативные акты Центрального банка Российской Федерации однозначно трактуются как подзаконные, так как они не могут противоречить федеральным законам (п.1.2 Положения о порядке подготовки и вступления в силу нормативных актов Банка России) [2] .

Между тем их статус и место в правовой системе Российской Федерации определены недостаточно четко .

В соответствии со ст. 7 Закона о Банке России Центральный банк РФ по вопросам, отнесенным к его компетенции, издает в форме указаний, положений и инструкций нормативные акты, обязательные для федеральных органов государственной власти, органов государственной власти субъектов Российской Федерации и органов местного самоуправления, всех юридических и физических лиц .

Положение об обязательности нормативных актов Банка России для федеральных органов государственной власти распространяется, следовательно, и на Президента РФ, и на Правительство РФ, и на другие государственные органы Российской Федерации. Это положение обусловливает зависимость издаваемых ими нормативных актов от нормативных актов Центрального банка. Создается неопределенная ситуация о месте нормативных актов Банка России в системе нормативных правовых актов федерального уровня, разрушаются сформировавшиеся на основе Конституции и законов связи подзаконных нормативных правовых актов Российской Федерации с федеральными законами и друг с другом [3] .

Юридическая сила указов Президента РФ закреплена в Конституции РФ .

В соответствии с ч. 3 ст. 90 Конституции РФ они «не должны противоречить Конституции Российской Федерации и федеральным законам». О зависимости указов от других видов актов ни в этой статье, ни в других статьях Конституции ничего не говорится. Высокий статус указов Президента России объясняется местом главы государства в системе государственных органов Российской Федерации, высокой ролью Президента в российском обществе как гаранта Конституции (ч. 2 ст. 80 Конституции РФ). Попытка закрепить в федеральном законе обязательность актов Центрального банка для указов Президента не находит объяснения с точки зрения правового статуса этого властного органа и места его актов в правовой системе России .

В такой противоречивой ситуации надлежит внести изменения в Закон о Банке России, в котором правотворческие полномочия Центрального банка РФ будут приведены в соответствие с выполняемой им ролью, а соотношение его актов не будет разрушать сложившиеся на основе Конституции связи актов в правовой системе Российской Федерации .

В определении соотношения нормативных актов Банка России с федеральными законами и другими подзаконными нормативными правовыми актами надо исходить из того, что ЦБ РФ является самостоятельным органом государственной власти, независимым от других государственных органов .

Таким образом, оптимальным представляется закрепление следующей юридической формулировки соотношения нормативных актов Центрального банка с актами других органов: «Нормативные акты Центрального банка Российской Федерации не должны противоречить Конституции Российской Федерации, федеральным законам и нормативным указам Президента Российской Федерации» .

Такая юридическая формулировка позволит закрепить особый, более высокий статус нормативных правовых актов Центрального банка по сравнению с актами Правительства России и федеральных органов исполнительной власти, предоставит Банку России право издавать свои акты в отсутствие вышестоящих нормативных правовых актов (федеральных законов, актов Президента России) по вопросам, входящим в компетенцию Банка России .

В самом деле, в предложенной юридической формулировке не закреплено, что акты Банка России издаются на основании и во исполнение чьих-либо актов, как, например, для актов Правительства России .

Юридическая формулировка «не должны противоречить» имеет принципиально иное значение. Она устанавливает возможность принятия нормативного акта Банка России в отсутствие вышестоящих актов в рамках компетенции ЦБ РФ как правотворческого органа. Единственным ограничением в данном случае будет то, что нормативные акты Центрального банка не должны вторгаться в сферу исключительного регулирования федеральными законами или нормативными указами Президента РФ, если перечень этих сфер определен Конституцией или специальным федеральным законом .

Предложенную формулировку вряд ли следует рассматривать как универсальную, ибо в ней можно отметить некоторые изъяны. Так, в соответствии с ч. 1 ст. 4 Закона о Банке России Центральный банк РФ «во взаимодействии с Правительством Российской Федерации разрабатывает и проводит единую государственную денежно-кредитную политику». Однако полномочия в финансово-кредитной сфере закреплены за Правительством России в акте большей юридической силы - федеральном конституционном законе. В частности, в ст. 15 ФКЗ «О Правительстве Российской Федерации»

[4] установлено, что Правительство РФ «обеспечивает проведение единой финансовой, кредитной и денежной политики». В соответствии с ч. 3 ст. 76 Конституции РФ «федеральные законы не могут противоречить федеральным конституционным законам», следовательно, юридическая сила федеральных конституционных законов будет бесспорно выше юридической силы федеральных законов. Отсюда нормативные акты Банка России по вопросам определения единой государственной денежно-кредитной политики в определенной мере не должны противоречить и нормативным постановлениям Правительства по данным вопросам. А вот в какой мере и по каким вопросам они не должны противоречить, это может стать предметом соответствующего двустороннего межведомственного договора, в котором будет четко разделена компетенция Правительства и Банка России, к примеру, в финансово-кредитной сфере .

Безусловно, прогрессивной новеллой следует признать установленные ст .

7 Закона о Банке России формы нормативных актов Банка России:

указание Банка России;

положение Банка России;

инструкция Банка России .

Нормативные акты Банка России принимаются в форме указаний, если их содержанием является:

установление отдельных правил по вопросам, отнесенных к компетенции Банка России;

изменение и дополнение действующего нормативного акта Банка России;

отмена действующего нормативного акта Банка России, если ими отменяется действующий нормативный акт Банка России в целом .

Нормативные акты Банка России принимаются в форме положений, если их основным содержанием является установление системно связанных между собой правил по вопросам, отнесенным к компетенции Банка России .

Нормативные акты Банка России принимаются в виде инструкций, если их основным содержанием является определение порядка применения положений федеральных законов, иных нормативных правовых актов по вопросам компетенции Банка России (в том числе указаний и положений Банка России) .

Заметим, что в ФЗ от 2 декабря 1990 года «О Центральном банке РФ (Банке России)», который утратил силу на сегодняшний день, ничего не говорилось о форме нормативных актов Центрального банка РФ. Такое решение явилось причиной порочной практики Центрального банка России, принимавшего нормативные акты в форме телеграмм, писем, т. е. в форме, в которой нормативные акты существовать в принципе не могут [5]. Общеизвестно, что письма и телеграммы представляют собой нечто иное, как формы доведения (передачи) информации. В связи с этим становится ясно, что издание, например, телеграммы, содержащей правовые нормы, противоречит самому понятию «нормативный акт», которому присущ не только признак возможности издания лишь специально уполномоченным органом, но и существования как официального документа в определенной законом форме [6] .

Сегодня ЦБ РФ активно проводит работу по упорядочению нормативных актов Банка России [7]. Многие письма Центрального банка РФ, содержавшие нормы права, признаны утратившими силу. Думается, что приведение нормативных актов Банка России в соответствие с установленными в законе формами остается вопросом времени .

Согласно п.3 ст. 20 Закона о Банке России, нормативные акты Банка России подписывает Председатель Банка России. Следовательно, закон не возлагает полномочия по подписанию нормативных актов Банка России ни на кого, кроме Председателя Банка России. Заметим, что Председателя Банка России закон не наделяет правом делегировать эти обязанности на неопределенный срок своим заместителям. Вместе с тем в Положение ЦБ РФ «О порядке подготовки и вступления в силу нормативных актов Банка России»

Банк России предусмотрел возможность предоставления (делегирования) Председателем Банка России полномочий подписывать нормативные акты Банка России своим первым заместителям на неопределенный срок (п. 1.6.1) .

Решением Верховного Суда Российской Федерации от 18 апреля 2002 [8] года «абз.2 подп.1.6.1 в части слов "для неоднократного подписания (на неопределенный срок)" и подп.1.6.2 Положения подлежат признанию незаконными, поскольку допускают возможность издания нормативных актов (регулирующих права и обязанности вкладчиков), подписанных неправомочными лицами, и тем самым создают угрозу нарушения прав вкладчиков» .

Рассмотрим вопрос о вступлении в силу нормативных актов ЦБ РФ .

Нормативные акты Банка России вступают в силу по истечении 10 дней после дня их официального опубликования в официальном издании Банка России Вестнике Банка России», за исключением случаев, установленных Советом директоров. Такое исключение предусмотрено в п. 6.1.1. Положения ЦБ РФ «О порядке подготовки и вступления в силу нормативных актов Банка России», где говориться: «Момент вступления в силу нормативных актов Банка России, принимаемых Советом директоров, по вопросам, отнесенным к его компетенции, может определяться Советом директоров». Примером может служить Положение ЦБ РФ «О порядке формирования кредитными организациями резервов на возможные потери» [9], в котором закреплено, что оно подлежит опубликованию в «Вестнике Банка России», а момент вступления в силу определен конкретной датой, 1 марта 2004 года. Среди нормативных актов Центрального банка можно встретить и Указание, которое вступало в силу с момента подписания и до его официального опубликования [10]. Хотя территориальным учреждениям Банка России было и поручено незамедлительно довести указание до сведения кредитных организаций и Сберегательного банка Российской Федерации, а ФЗ «О Центральном банке РФ (Банке России)» установлена обязанность направлять нормативные акты Банка России в полном объеме в необходимых случаях во все зарегистрированные кредитные организации, все же исполнение еще не опубликованного нормативного акта представляется затруднительным и может повлечь наложение необоснованных санкций на организацию, не исполнившую предписания. Выходит, что вопрос о том, нужны или не нужны те или иные нормативные акты Банка России кредитным организациям, решает Банк России. На наш взгляд, такая практика Банка России недопустима .

Нормативные акты Банка России должны быть зарегистрированы в порядке, установленном для государственной регистрации нормативных правовых актов федеральных органов исполнительной власти .

В соответствии с Законом не подлежат государственной регистрации нормативные акты Банка России, устанавливающие: курсы иностранных валют по отношению к рублю; изменение процентных ставок; размер резервных требований; размеры обязательных нормативов для кредитных организаций и банковских групп; прямые количественные ограничения; правила бухгалтерского учета и отчетности для Банка России; порядок обеспечения функционирования системы Банка России .

Законом о Банке России были учтены научные публикации о неясности порядка обжалования нормативных актов ЦБ РФ. Статья 7 Закона о Банке России содержит указание на возможность судебного обжалования нормативных правовых актов Банка России в порядке, установленном для оспаривания нормативных правовых актов федеральных органов государственной власти .

Согласно п.2 ч. 1 ст. 27 ГПК РФ [11] Верховный Суд РФ рассматривает в качестве суда первой инстанции гражданские дела об оспаривании нормативных правовых актов Президента РФ, Правительства и иных федеральных органов государственной власти, затрагивающих права, свободы и законные интересы граждан и организаций .

Арбитражный процессуальный кодекс РФ [12] предусмотрел возможность оспаривания нормативных правовых актов органов государственной власти .

Согласно п.1 ч.2 ст. 34 АПК РФ Высший Арбитражный Суд РФ рассматривает в качестве суда первой инстанции дела об оспаривании нормативных правовых актов Президента РФ, Правительства, федеральных органов исполнительной власти, затрагивающих права и законные интересы заявителя в предпринимательской и иной экономической деятельности .

По вопросам применения федеральных законов, иных нормативных правовых актов (кроме нормативных актов Банка России) Банк России издает официальные разъяснения Банка России [13]. Они являются актами толкования права и могут приниматься Банком России только в случаях, если это прямо предусмотрено федеральными законами для случаев толкования федеральных законов, иными нормативными правовыми актами для случаев толкования указанных нормативных правовых актов .

По вопросам разъяснения нормативных актов Банка России, направленных для использования в работе структурных подразделений Банка России, его территориальных учреждений и организаций при Банке России, ЦБ РФ подготавливает указания оперативного характера .

В настоящее время в банковском законодательстве наблюдается явное преобладание подзаконных нормативных актов. Перекос в сторону подзаконного регулирования банковской деятельности объясняется, во-первых, наличием пробелов в опорных законах, а также в отдельных случаях прямым отказом от регулирования соответствующих отношений, во-вторых, общей недостаточностью законодательной базы (например, отсутствием законодательных актов, устанавливающих важнейшие правила, касающиеся осуществления кредитных и расчетных операций и т.п.) .

А.Г. Братко связывает процесс усовершенствования банковского законодательства со систематизацией нормативных актов Банка России .

Необходимо инициировать подготовку банковского кодекса. Банковский кодекс мог бы создать необходимую стабильность в правовом регулировании банковских отношений. Тогда банковская система стала бы намного сильнее, надежнее и привлекательнее для инвесторов. До сих пор все усилия в этом направлении ограничивались главным образом организационными вопросами совершенствования самой банковской системы [14] .

Представляется, что такое предложение преждевременно для РФ .

Правильно отмечено, что в России еще не решены организационные вопросы, постоянно идут научные дискуссии о статусе Центрального банка РФ, об уровнях банковской системы. В первую очередь необходимо прийти к децентрализации верхнего уровня банковской системы, добиться устойчивого экономического положения страны, как это сделано во многих развитых странах .

Нормы банковского законодательства должны быть согласованы между собой. От того, насколько совершенны формулировки правовых норм, зависит правильность принимаемых решений субъектами банковских отношений. С этой точки зрения Банку России нужно совершенствовать юридическую технику издания нормативных актов .

В теории права и государства юридическая техника определяется как система правил и приемов, применение которых обеспечивает совершенство нормативного акта. Правила юридической техники, выработанные правоведением в частности, включают и такое требование: в больших и основополагающих нормативных актах должна быть преамбула. Она помогает уяснить смысл тех норм, которые содержатся в нормативном акте. Как раз этого и недостает многим нормативным актам Банка России .

Требования юридической техники, помимо прочего, означают, что если изменение редакции нормативного акта затрагивает другие нормативные акты, то в них должны вноситься соответствующие изменения. Только слишком большим количеством выпускаемых актов можно объяснить ситуацию, когда Банк России вынужден оставлять без изменения те акты, которые противоречат очередному издаваемому им же нормативному акту .

При совершенствовании законодательных основ нормотворческой деятельности Банка России нужно уточнить процедуру обязательного обсуждения и согласования с ЦБ РФ проектов федеральных законов, а также проектов нормативных правовых актов федеральных органов исполнительной власти, если они связаны с возложенными на Банк России функциями .

Необходимо закрепить в законе порядок такого согласования и юридическое значение заключений Банка России .

Было бы полезно наделить Центральный банк РФ правом законодательной инициативы .

Устранение всех отмеченных изъянов в правовой регламентации полномочий ЦБ РФ по изданию нормативных правовых актов требует дальнейшего углубления банковской реформы в стране .

___________________

Федеральный закон от 10.07.2002 г. № 86-ФЗ «О Центральном банке РФ (Банке России)» // СЗ РФ, № 28, 15.07.2002 .

Положение ЦБ РФ от 15.09.1997 г. № 519 «О порядке подготовки и вступления в силу нормативных актов Банка России» / Документ опубликован не был, ИПС «Кодекс» .

Иванов С.А. Место нормативных актов Центрального банка в правовой системе России // Законодательство и экономика. 2002. № 11. С. 46 .

Федеральный закон от 17.12.1997 г. № 2-ФКЗ «О Правительстве РФ» // СЗ РФ № 51, 22.12.97 .

Примером могут служить Телеграмма Банка России от 29.12.1991 № 218-91 «О размерах обязательных резервов депонируемых в ЦБ России» // Бизнес и банки, № 7, 1992 г.; Телеграмма ЦБР от 30.07.1993 № 150-93 «О новой форме оперативной отчетности комбанков по кредитным ресурсам» // Приложение к журналу "Бухгалтерский бюллетень" № 6, 1997 г.; Письмо ЦБ РФ от 03.01.1996 № 222 «О порядке согласования приобретения более 20% долей (акций) кредитной организации» // Вестник Банка России № 1, 09.01.96 Братко А.Г. Банковское право и система нормативных актов // Бизнес и банки. 2003. №19. С. 5 .

Например, Указание Банка России от 01.08.2005 № 1600-У «Об упорядочении нормативных актов Банка России» // Вестник Банка России, № 40, 10.08.2005; Указание Банка России от 22.06.2005 № 1585-У «О признании утратившими силу некоторых нормативных актов Банка России» // Вестник Банка России, № 38, 27.07.2005; Указание Банка России от 04.05.2005 № 1575-У «О признании утратившими силу нормативных актов Банка России» // Вестник Банка России, № 29, 08.06.2005; Указание Банка России от 13.10.2004 № 1508-У «О признании утратившими силу нормативных актов Банка России» // Вестник Банка России, № 61, 20.10.2004; Указание Банка России от 22.09.2004 № 1503-У «Об упорядочении отдельных актов Банка России» // Вестник Банка России, № 58, 29.09.04; Указание Банка России от 15.06.2004 № 1451-У «Об упорядочении отдельных актов Банка России» // Вестник Банка России, № 35, 17.06.2004 .

Решение Верховного Суда РФ от 18.04.2002 г. «Признаны не соответствующими федеральному законодательству и недействующими абз.2. подп.1.6.1 в части слов "для неоднократного подписания (на неопределенный срок)", подп.1.6.2 положения Банка России от 15 сентября 1997 года № 519 «О порядке подготовки и вступления в силу нормативных актов Банка России» // Бюллетень Верховного Суда Российской Федерации, № 4, 2003 .

Положение ЦБ РФ от 09.07.2003 г. №232-П «О порядке формирования кредитными организациями резервов на возможные потери» // Вестник Банка России. 2003. № 45 .

Указание ЦБ РФ от 11.01.2000 г. № 731-У «Об изменении нормативов обязательных резервов кредитных организаций и Сберегательного банка РФ и проведении внеочередного регулирования размера обязательных резервов по состоянию на 1 января 2000» // Вестник Банка России. 2000. № 2 .

ГПК РФ / СЗ РФ, № 46, 18.11.2002 .

АПК РФ / СЗ РФ, № 30, 29.07.2002 .

Положение ЦБ РФ от 18.07.2000 г. № 115-П «О порядке подготовки и вступления в силу официальных разъяснений Банка России» // Вестник Банка России. 2000. № 41 .

Братко А.Г. Банковское законодательство и акты Банка России // Бизнес и банки. 2003. №51. С. 4 .

Вестник Омского университета. Серия «Право». 2005. № 4 (5). С. 66-74 © М.Л. Рогожников, 2005 УДК 342

ПРОТИВОРЕЧИЯ В СОВРЕМЕННЫХ АМЕРИКАНО-КАНАДСКИХ

ОТНОШЕНИЯХ: ТОРГОВЫЙ СПОР ИЗ-ЗА КАНАДСКИХ

ЛЕСОМАТЕРИАЛОВ

М.Л. Рогожников

The topic of this article is dedicated to the problems and contradictions of modern USCanada relations and deals with a protracted softwood lumber dispute between these countries .

The article examines the evolution of the trade dispute and reveals a huge role of the groups of interest in its upgrowth .

На рубеже тысячелетий практика межгосударственных экономических отношений, ранее, безусловно, имевшая доминанту и предпочтения в виде двусторонних торговых связей, постепенно стала тесниться ростом региональных интеграционных тенденций и процессами глобализации. Как регионализм, так и глобализм схожи в международном плане очевидным стремлением к экономическому единству – объективно, исторически, социально обоснованному. Однако при всех явных и скрытых противоречиях между этими процессами, на наш взгляд, принципиальным отличием являются факторы поли- и моноцентричности: регионализм более «демократически»

скроен, в то время как моноцентризм глобализма предполагает (кроме политической составляющей Pax Americana) включение в свою орбиту не только беднейших стран и неизбежную их эксплуатацию более сильными государствами, но и жестко конъюнктурное противостояние между собой стран высокоиндустриальных .

В этом контексте созданная в 1992 г. договором между США, Канадой и Мексикой Североамериканская ассоциация свободной торговли (НАФТА) предусматривала соблюдение условий выравнивания национальных правил в определенных сферах (экология, трудовое право и др.) с целью «нивелирования» существенных отличий государственных хозяйственных программ и секторальных перспективных планов .

История торговли между США и Канадой – странами с самым большим объемом двусторонней торговли в мире (680 млрд. долл. в 2004 г.) – была всегда наполнена противоречиями и конфликтами. В настоящий момент одной из главных проблем в отношениях этих государств является проблема импорта канадской древесины в США .

Торговый спор из-за канадских лесоматериалов (softwood lumber trade dispute) длится с XIX в., но наиболее остро он стоит с начала 1980-х гг. Данный торговый конфликт происходит от того, как два государства организуют свою лесоперерабатывающую отрасль промышленности. В США большая часть лесных площадей являются частными. Американские лесохозяйственные компании могут приобретать эти площади через публичные торги. В Канаде, наоборот, большинство лесных участков принадлежит государству (т.н. «земли Короны» – Crown lands). Канадские лесохозяйственные компании должны платить соответствующим провинциям налог на порубку государственного леса .

На протяжении многих лет компании из США утверждают, что такая организация канадской лесоперерабатывающей промышленности субсидирует канадские компании. В то время как компании в США должны сами управлять собственными лесными участками, в Канаде компании должны просто платить налог на порубку леса. Из этого, по мнению представителей американских компаний, следует, что канадские предприятия имеют меньше издержек и могут продавать свою продукцию в США по меньшим ценам, что представляет собой факт демпинга и недобросовестной конкуренции .

Таким образом, спор из-за импорта канадской древесины, доля которого составляет на рынке США 33% [1], состоит из трех ключевых вопросов:

субсидируется ли канадская лесоперерабатывающая промышленность? можно ли считать более низкие цены на канадскую продукцию основанием для введения США антидемпинговых мер? существует ли какое-либо причинение вреда или угроза причинения вреда американской лесоперерабатывающей промышленности в связи с поставками в США более дешевых канадских лесоматериалов?

За последние двадцать лет американская сторона в лице Департамента торговли США несколько раз вводила «ответные меры»: облагала ввозимые канадские лесоматериалы специальными компенсационными пошлинами и антидемпинговыми налогами. Канадская сторона считает, что никакой угрозы причинения вреда американской лесоперерабатывающей промышленности нет, так как данная отрасль канадской промышленности не субсидируется. Для разрешения этого спора используются двусторонняя комиссия в рамках НАФТА и переговоры на государственном уровне. Очень важную роль в данном конфликте играют различные лоббистские группы, как в Канаде, так и в США .

Обоснованность введенных США пошлин рассматривает и комиссия в рамках Всемирной торговой организации, однако ее окончательные решения, в отличие от заключений НАФТА, не являются обязательными для участников спора .

В октябре 1982 г. только что сформированная «Коалиция за справедливый импорт канадской древесины» [2] (CFCLI) подает правительству США петицию для начала официальных расследований по проблеме импорта канадских пиломатериалов.

Расследования ведутся двумя федеральными структурами:

Комиссией по международной торговле (ITC) [3] и действующим в рамках Департамента торговли США Управлением по международной торговле (International Trade Administration, ITA). ITA должно было установить, субсидируется ли канадская лесоперерабатывающая промышленность, а расследования ITC касались вопроса о наличии угрозы причинения вреда американской промышленности. В результате расследования ITC сделала вывод о наличии такой угрозы, в то время как заключение ITA в мае 1983 г. определило факт отсутствия субсидирования канадской отрасли промышленности. Таким образом, канадская продукция могла свободно (без каких-либо пошлин) импортироваться в США. Департамент торговли США подчеркнул, что система налогов на порубку государственного леса Канаде не является субсидирующей, так как данная система не была направлена на какую-либо конкретную отрасль промышленности или группу отраслей [4] .

В 1984 г. с подачи «Юго-восточной ассоциации производителей лесоматериалов» (Southeastern Lumber Manufacturers Association, SLMA) в конгрессе вновь ставится вопрос о введении компенсационных пошлин. В феврале 1985 г. в палату представителей был внесен законопроект, целью которого ограничить импорт канадской лесопродукции. Несмотря на то, что данный билль не был принят, он привлек внимание общественности к взаимным противоречиям двух государств. Вопрос об импорте канадской древесины выходит на высший уровень .

26 февраля 1986 г. 39 американских сенаторов подвергают критике канадское правительство за субсидирование лесоперерабатывающей индустрии Канады, а администрацию Рейгана – за бездействие. В тот момент Рейган должен был заручиться поддержкой конгресса для принятия всеобъемлющего торгового соглашения с Канадой и поэтому был вынужден идти на уступки главному законодательному органу страны. Администрация угрожает канадскому правительству ответными мерами, если последнее не изменит свою систему налогов на порубку леса или не разработает новую систему налогов на экспорт леса. Президент Рейган официально поддерживает решение ITA о необходимости введения 15%-ного налога на импорт канадской продукции .

Ответ канадской стороны не заставил себя долго ждать. В ноябре 1986 г .

премьеры канадских провинций (за исключением Онтарио) поддержали идею о переговорах с Департаментом торговли США с целью отложить введение налога .

30 декабря 1986 г. на основе канадских предложений был подписан Меморандум о договоренности. Вводится 15%-ный налог на экспорт лесопродукции, CFLI отзывает свои петиции, временный налог (15%), введенный Департаментом торговли, аннулируется, а все собранные денежные средства возвращаются канадской стороне. Соглашение начинает действовать с 8 января 1987 г .

Положения Меморандума содержали возможность уменьшения или аннулирования налога на экспорт в случае, если правительства провинций введут более высокие ставки налога на порубку государственного леса. Этой возможностью попытались воспользоваться провинции Британская Колумбия и Квебек. Британская Колумбия вскоре вводит гибкую систему налога на порубку леса (с повышенными ставками на Тихоокеанском побережье и пониженными – во внутренних районах провинции) и аннулирует налог на экспорт древесины, а Квебек договаривается с американской стороной о снижении налога на экспорт лесопродукции до 6,2% (в ноябре 1992 г.) Правительство Канады все больше и больше недовольно действием Меморандума и считает, что вследствие произведенных изменений в системе налога на порубку леса какое-либо «субсидирование» существовать не может, и поэтому Меморандум должен прекратить свое действие [5]. В США, напротив, идет кампания по усилению и ужесточению положений данного Меморандума для защиты американской промышленности .

После получения отказа от американской стороны прекратить действие Меморандума канадская сторона в сентябре 1991 г. уведомляет США о выходе из данного соглашения, начиная с 4 октября 1991 г. Этот шаг влечет за собой взрыв негодования и протестов со стороны американских промышленников, которые требуют ввести пошлины на импорт канадской древесины. С марта 1992 г .

Департамент торговли США вводит временную пошлину на импорт лесоматериалов в 14,48%, которая впоследствии снизится до 6,51% Исследование, проведенное канадской компанией Random Lengths, показывает, что промышленность США разделилась по вопросу о введении компенсационных пошлин. Если производители сырья приветствуют эту идею, то покупатели сырья отвергают ее, так как решение о введении пошлин поднимает цены на более качественную канадскую продукцию, тем самым повышая издержки строительных компаний [6] .

С августа 1992 г. канадская сторона впервые предпринимает попытки обратиться в Комиссию по разрешению споров в рамках Соглашения о свободной торговле между США и Канадой. В мае 1993 г. Комиссия устанавливает, что ITA не предоставила достаточно доказательств того, что канадское правительство субсидирует свою отрасль промышленности, поэтому ITA предоставлено время для дальнейшего анализа и вынесения своего повторного решения. Что касается заключения ITC о наличии ущерба американской экономики, то Комиссия также посчитала его безосновательным и отправило его на доработку .

Под давлением Комиссии, решения которой являются обязательными для выполнения, Департамент торговли США отменяет в августе 1994 г. все компенсационные пошлины, а также обязуется вернуть канадским компаниям все денежные средства, вне зависимости от того, когда они были выплачены .

В дальнейшем объем импорта канадской древесины, теперь освобожденный от пошлин, будет бить все рекорды (в 1994 г. 16,4 млрд. досковых футов) .

Увеличение поставок канадского леса в США и снижение его стоимости (из-за освобождения от пошлин) оживили тему введения компенсационных пошлин .

В июле 1995 г. CFLI заявляет о намерении подать новую петицию о необходимости ввода пошлин на канадский лес в случае, если правительства не найдут пути разрешения конфликта в ближайшее время. Как с американской, так и с канадской стороны делаются многочисленные попытки разрешить конфликт путем переговоров на государственном уровне. Окончательная версия нового соглашения (US-Canada Softwood Lumber Agreement of 1996, SLA) [7] была принята 2 апреля 1996 г. SLA позволяет четырем провинциям (Британской Колумбии, Онтарио, Квебеку и Альберте) экспортировать в США 14,7 млрд .

досковых футов лесоматериалов в год без пошлин; при превышении лимита лесохозяйственные предприятия будут вынуждены платить пошлину в размере 50 и 100 долл. США в зависимости от степени превышения. Само соглашение было подписано только 29 мая 1996 г., а в сентябре этого же года канадское правительство объявило о распределении экспортных квот между провинциями .

Так, доля Британской Колумбии равнялась 8,67 млрд. досковых футов (т.е. 59%), Альберты – 1,13 млрд. досковых футов (7,7%), Онтарио – 1,51 млрд. досковых футов (10,3%), Квебека – 3,38 млрд. досковых футов (23%). Таким образом, SLA ввело специальную квотную систему импорта канадской древесины в США [8] .

Первая критика данного соглашения появилась уже в конце 1996 г., когда многие предприятия по торговле лесоматериалами, а также строительные компании США призывали американское правительство пересмотреть положения SLA, утверждая, что квотная система привела к повышению цен на лесоматериалы и соответственно стоимости жилищного строительства. CFLI заверила критиков в том, что повышение цен – это временные колебания, обусловленные задержками в выполнении соглашения. Многие канадские лесоперерабатывающие заводы стали закрываться из-за невозможности платить слишком высокие пошлины при превышении лимита .

Необходимо отметить, что в Канаде, как и в США, не было единого мнения, единой стратегии в отношении торгового спора. Многим восточным (т.н .

атлантическим) провинциям Канады, которые не подпадали под действие SLA изза того, что имели схожие с США системы использования лесных ресурсов (т.е .

преимущественно с лесными площадями в частной, а не государственной, собственности), соглашение было выгодно, так как оно позволяло поставлять лесоматериалы в США без пошлин .

Практически каждый год в результате уступок с канадской стороны повышались пошлины, применяемые в случае превышения обозначенного лимита .

SLA не стало ключом к разрешению конфликта. Более того, это соглашение создало новые проблемы и противоречия во взаимоотношениях между двумя государствами. Американская сторона посчитала необходимым пересмотреть свой «Согласованный перечень тарифов на товары» (Harmonized Tariff Schedule of the United States) [9] и переклассифицировать некоторые виды ввозимых обработанных пиломатериалов для того, чтобы они попадали под действие SLA и квотной системы импорта. До этого решения данные пиломатериалы ввозились канадской стороной без каких-либо ограничений. Канада подала запрос во Всемирную таможенную организацию (WCO), и в конце 1999 г. WCO вынесла окончательное решение, которое классифицировало данные виды пиломатериалов как не подпадающие под действие SLA. Однако решения WCO не являются обязательными, поэтому американская сторона их проигнорировала .

Обвинения с канадской стороны в недобросовестности США и «смене правил во время игры» были встречены американской стороной заявлениями о том, что Канада не придерживается букве и духу соглашения .

31 марта 2001 г. SLA прекращает свое действие. В августе 2001 г .

Департамент торговли США вновь вводит пошлины на импорт канадской древесины. В результате некоторого понижения в апреле 2002 г. суммарная пошлина составит 27,2% (в составе которой компенсационная пошлина – 18,8%, а антидемпинговый налог – 8,4%) .

Всю последующую историю спора, который продолжается до настоящего времени, можно охарактеризовать как «судебный процесс». Департамент торговли США не раз принимал решения о введении компенсационных пошлин и антидемпинговых налогов, не раз утверждал, что американской промышленности наносится вред импортируемым канадским лесоматериалом. И каждый раз Канада отвечала на это подачей своеобразных «исков» в Комиссию по разрешению споров в рамках НАФТА и в комиссию ВТО. Переговоры же на государственном уровне зачастую были бесполезны и бессмысленны из-за непримиримости сторон по данному вопросу, из-за столкновения интересов и нежеланием ни одной из сторон делать какие-либо уступки .

В июле 2003 г. комиссия по разрешению споров в рамках NAFTA постановила, что антидемпинговый налог может остаться в силе, но его ставка должна быть снижена [10]. В августе комиссия NAFTA вынесла решение по делу о компенсационных пошлинах. США, по мнению участников комиссии, при измерении уровня субсидирования в Канаде использовали неточные методы [11] .

Для исправления погрешностей Департаменту торговли отводилось 60 дней. Что касается угрозы причинения вреда американской промышленности, то комиссия NAFTA посчитала решение ITC необоснованным и вернуло его на доработку [12] .

Департамент торговли США снизил в октябре 2003 г. ставку антидемпингового налога до 8,1% (правда, в апреле 2004 г. Департамент внезапно поднимет ставку до 8,8%), а в январе 2004 г. – ставку компенсационной пошлины до 13,2%, однако новые ставки вступят в силу только после завершения всех разбирательств в рамках NAFTA .

___________________

CBC Indepth – Softwood lumber // http://www.cbc.ca/news/background/softwood_lumber/ «Коалиция за справедливый импорт канадской древесины» (Coalition for Fair Canadian Lumber Imports), теперь известная как «Коалиция за справедливый импорт древесины» (Coalition for Fair Lumber Imports, CFLI), является ключевой лоббистской группировкой в США по вопросам импорта канадских лесоматериалов, которая впоследствии играет важную роль в формировании политики администрации по отношению к канадской стороне .

Комиссия по международной торговле (International Trade Commission) – независимое федеральное агентство США, которое предоставляет законодательной и исполнительной власти США экспертные оценки того, насколько влияет импорт товаров на национальную промышленность, и определяет наличие недобросовестной конкуренции со стороны другого государства .

Согласно американскому законодательству (а также решениям ВТО), для того чтобы подходить под расследование о наличии субсидирования и, как следствие, возможности введения компенсационных пошлин, необходимо, чтобы субсидирование было направлено на конкретную отрасль промышленности или группу отраслей. Субсидии, доступные всем отраслям, не могут послужить основанием для подобных расследований .

The Softwood Lumber Dispute // BC Stats. Exports. March 2001. P. 3 // http://www.bcstats.gov.bc.ca/pubs/exp/exp0103.pdf Random Lengths. US-Canada Trade Dispute. Historical Background Information. 1982-1994 // http://www.randomlengths.com/base.asp?s1=In_Depth&s2=U.S.Canada_Trade_Dispute&s3=Historical_Background_Information_1982-1994 US-Canada Softwood Lumber Agreement 1996 // http://www.dbtrade.com/casework/softwood/175976w.htm Random Lengths. US-Canada Softwood Lumber Trade Dispute. 1995-present // http://www.randomlengths.com/base.asp?s1=In_Depth&s2=U.S.-Canada_Trade_Dispute&s3=U.S.Canada_Trade_Agreement_Timeline_1995-present Harmonized Tariff Schedule of the United States – система классификации тарифов, которая предписывает собственный код каждому товару, экспортируемому/импортируемому из/в США .

NAFTA Panel on Anti-Dumping Duties. July 17, 2003 // http://www.for.gov.bc.ca/HET/Softwood/NAFTA%20AD %20July%2017%202003.pdf NAFTA Panel on Countervailing Duties. August 13, 2003 // http://www.for.gov.bc.ca/HET/Softwood/NAFTA %20CVD%20Aug%2013%202003.pdf NAFTA ITC Panel Report. September 5, 2003 // http://www.for.gov.bc.ca/HET/Softwood/NAFTA%20ITC%20Sept %205%202003.pdf Вестник Омского университета. Серия «Право». 2005. № 4 (5). С. 75-93 © Т.Ф. Ящук, 2005 УДК 342

НАУЧНЫЕ ЦЕНТРЫ ПО ИЗУЧЕНИЮ ПРОБЛЕМ

МЕСТНОГО УПРАВЛЕНИЯ РСФСР В 1920-Е ГОДЫ

–  –  –

The article analyzes scientific activity of the Soviet scientific institutions which appeared to be the important centers studying problems of municipal government. Municipal government is considered as a special structure of state government .

В современном правоведении вполне обозначился интерес к истории юридической науки, осмыслению богатого интеллектуального наследия отечественной юриспруденции. Значительно расширилась и проблематика исследований, где наряду с активно изучаемыми ранее темами по истории политических и правовых учений, появились работы, посвященные биографиям выдающихся юристов прошлого, их общественной и государственной деятельности, формам научной деятельности .

Как исключительно продуктивный можно оценивать предлагаемый исследовательский подход, в рамках которого наука рассматривается как сложный, во многом саморегулирующийся механизм, где выделяется два взаимосвязанных аспекта: 1) система научных знаний; 2) деятельность ученых, направленная на приращение, получение новых научных знаний [1] .

Второй аспект приобретал в конкретных исторических условиях интересующего нас периода особое значение, поскольку советское государство стремилось контролировать научную деятельность, особенно в гуманитарных областях, добивалось ее осуществления в институционально оформленных структурах. Применительно к периоду 1920-х годов можно выделить три таких структуры, с реализацией поставленных перед которыми целей и задач оказалось непосредственно связано научное творчество большинства юристов того времени. К ним относились: научно-исследовательские учреждения, специально созданные советским государством для разработки теоретических проблем правоведения; учебные заведения, занимавшиеся преимущественно образовательной деятельностью и одновременно подготовкой научных кадров;

органы государственного управления .

Для всех учреждений, сотрудники которых более или менее предметно занимались проблемами местного управления, характерны некоторые общие признаки. Во-первых, почти все они (за исключение нескольких университетов) располагались в столице, что облегчало тесную связь и взаимодействие друг с другом. Эта связь проявлялась прежде сего в постоянных научных и деловых контактах: одни и те же лица занимали должности научных сотрудников, преподавали в вузах, привлекались в качестве специалистов в различные комиссии по подготовке законопроектов, состояли в редколлегиях изданий юридического профиля. Во-вторых, основные направления деятельности всех учреждения определялись государством, которое выделяло стратегические на данный момент темы исследований, и этот фактор обуславливал совпадение актуальной научной проблематики в определенные периоды. В-третьих, полученные научные результаты, независимо от профессиональной занятости исследователя и официального места службы широко публиковались на страницах периодических изданий, являлись темами отдельных монографий или учебных курсов, то есть становились доступными и для специалистов, и для всех, интересующихся определенной проблематикой лиц. В-четвертых, научные разработки велись в контексте изучения опыта советского строительства, и представляли собой более или менее последовательные и удачные попытки преломить марксистскую теорию через практику становления советского государства .

В 1920-е годы в РСФСР сложилось и успешно работало два научных центра, значительное место в деятельности которых занимало изучение проблем местного управления, осуществляемое как сугубо в теоретикометодологическом аспекте, так и с точки зрения анализа и обобщения практики государственного советского строительства. Это подразделения Социалистической (Коммунистической) Академии и Институт советского права .

Работа по созданию марксистского теоретического центра началась уже весной 1918 г., а 25 июня 1918 г. ВЦИК утвердил Положение о Социалистической Академии общественных наук. Академия была разделена на несколько разрядов (отделов): политико-юридический, социальноисторический, финансово-экономический и др. [2]. Первоначально Академия работала как преимущественно педагогическое учреждение .

Весной 1919 г. она реорганизуется, переименовывается в Социалистическую Академию, принимается ее Устав, определяются направления деятельности уже в качестве исключительно научного учреждения. С 1924 г. Социалистическая Академия называется Коммунистической академией и передается из ведения РСФСР в ведение Союза ССР [3] .

В рамках Коммунистической академии сложились две секции юридического профиля – общей теории права и государства (руководитель П.И .

Стучка) и секция советского строительства, оформившейся в 1923 г .

Первоначально ее возглавил М.Ф. Владимирский, а затем на эту должность был приглашен профессор Г.С. Гурвич [4]. Инициатива в создании секции советского строительства принадлежала слушателям Коммунистической академии, среди которых насчитывалось немало председателей и членов исполкомов, сотрудников Народного комиссариата внутренних дел, то есть людей, хорошо знавших состояние местного советского аппарата. Главную цель своего пребывания в Москве и обучения в Академии курсанты видели в приобретении систематизированных знаний об организации государственной власти, изучении действовавшего законодательства, обмене опытом практической советской работы .

В конце 1924 г. в связи с начавшейся политикой «оживления Советов» при ВЦИК СССР было созвано ставшее постоянно работающим совещание по советскому строительству. Очевидное дублирование сферы деятельности совещания и секции Комакадемии, а также ограниченность круга специалистов, занимающихся проблемами государственного управления, выявили целесообразность объединения двух учреждений. 27 марта 1925 г. Президиум ВЦИК утвердил состав Президиума и персональный состав сотрудников вновь создаваемого Института советского строительства. Штат института насчитывал всего 30 человек. 28 апреля 1925 г. состоялось официальное открытие института, который получил название Институт советского строительства ВЦИК и ЦИК СССР [5]. В его стенах работали видные ученые Я.А. Берман, В.И. Вегер, И.С. Войтинский, П.Н. Галанза, Г.С. Гурвич, Д.А. Магеровский, Г.С. Михайлов, Е.Б. Пашуканис, С.И. Равич, М.А. Рейснер, П.И. Стучка, Н.И .

Челяпов и другие .

В 1926 г. Институт советского строительства получает наименование Институт советского строительства ЦИК СССР и ВЦИК при Коммунистической академии [6] .

В принятом 5 июля 1926 г. Уставе Института работе, связанной с изучением местного управления, отводилось огромное место. Даже основной целью Института значилось «изучение и научное обобщение практического опыта советского строительства». В соответствии с целью выделялись направления работы: сосредоточение и учет печатных и иных источников по организации и деятельности центральных и местных советских органов;

непосредственное изучение на местах различных учреждений и местного хозяйства; привлечение в качестве корреспондентов местных работников .

Институт планировал консультации и исследования, организованные по собственной инициативе заказам различных советских учреждений .

Предполагалась разносторонняя пропагандистская и просветительская деятельность в виде проведения совещаний, публичных лекций, курсов, выставок, музеев, выпуска разнообразной печатной продукции [7] .

В рамах Института советского строительства были сформированы секции:

федеративная, местного управления, местного хозяйства, очередных вопросов;

две комиссии: историческая и методическая, а также декретное бюро, газетное бюро и библиотека. Для каждой секции также определялось широкое поле работы. В частности, секция местного управления планировала заняться изучением сельского, волостного и городского управления, т.е. низового аппарата, а также анализом применения избирательного законодательства .

Секция местного хозяйства собиралась сосредоточиться на проблемах местных финансов, местной промышленности и жилищно-коммунального хозяйства .

Выполнение намеченной обширной программы исследований немногочисленным научным коллективом было весьма затруднительным, поэтому вопрос об оптимальной внутренней структуре, неоднократно рассматривался на заседаниях президиума института. В итоге наиболее целесообразным было признано предложение, не распылять научные силы и ограничиться выделением двух основных секций: федеративной и местной .

Секция местного управления фактически начала работать с середины июля под председательством Я.А. Яковлева. Во главе стояло бюро, в состав которого вошли наиболее квалифицированные ученые: Г.С. Михайлов, Я.Н .

Бранденбургский, Е.Н. Игнатов, И.П. Подволоцкий. Руководство секции для рационализации деятельности решило выделить две подсекции: первую – для изучения сельских Советов, волостных съездов Советов и исполкомов и вторую

- для изучения городских Советов. На стадии обсуждения предлагалось создать и третью подсекцию - нацеленную на работу с уездными, губернскими, а также окружными и областными органами, но данное предложение не нашло поддержки. Наибольшее внимание, как свидетельствуют материалы Института советского строительства, уделялось обобщению итогов районирования, изучению результатов предоставления низовым органам финансовой и имущественной компетенции [8] .

Во второй половине 1920-х гг. институт активно включается в разработку проблем административно-территориального переустройства. Здесь составляется программа обследования местных учреждений, печатаются и рассылаются на места анкеты, в которых закладывались параметры оценки [9] .

деятельности советского аппарата Анализ полученных и систематизированных сведений позволял оценить результаты недавно проведенного районирования и избежать негативных последствий в процессе продолжения реформ .

В 1925 г. Институт советского строительства находился еще в стадии организационного оформления.

Реально функционировало четыре секции:

федеративная, местного управления, местного хозяйства и секция очередных вопросов. Отмечалось, что «работа секций заключается в собирании, проработке и издании материалов и документов, относящихся к соответствующей области государственного строительства … и в проведении монографических исследований по вопросам работы секций» [10] .

Доказательством такой работы являлось, во-первых, регулярный выпуск немногочисленным коллективом штатных сотрудников, состоящего всего из 5 человек, собственного журнала «Власть Советов», а также множество публикаций, которые работники секции регулярно помещали в других изданиях, в том числе и в «Вестнике Коммунистической академии» .

Во-вторых, были подготовлены сборники нормативных материалов, относящиеся к организации и полномочиям местных Советов определенного уровня, среди которых особенно выделяется «Положение о городских Советах .

Постатейный комментарий с обозрением законодательства», вышедший под редакцией Я.А. Бермана и Г.С. Михайлова. Отдельно следует указать составление документальных сборников, отражающих историю советского управления. К их числу относятся многостраничные работы «Организация и строительство Советов в 1917 г.», «Советы в Октябре», «Советы в эпоху военного коммунизма» .

В-третьих, все сотрудники интенсивно вели собственные научные исследования, причем у многих сфера научных интересов - государственное управление и местное самоуправление - сформировалась до поступления на службу в это учреждение, что и стало решающим фактором для приглашения их сюда на работу. Г.С.Гурвич, Г.С. Михайлов, М. Д.Резунов выпустили каждый по нескольку монографий, регулярно писали статьи в журналы, отзывались рецензиями на работы своих коллег .

Наличие в институте объемной документальной базы, формирование квалифицированного исследовательского сообщества создавали необходимые предпосылки для дальнейших серьезных разработок. 9 ноября 1925 г .

состоялось заседание бюро президиума Института советского строительства, где впервые был поднят вопрос о подготовке коммунальной энциклопедии [11] .

В течение месяца была намечена структура задуманного издания, очерчен примерный состав будущих авторов. Предлагаемая структура позволяет судить о круге вопросов, относимых к местному управлению. Выделялось 12 сюжетных блоков. Открывалась энциклопедия подробным историкотеоретическим очерком, посвященным организации местного управления .

После планировалось поместить раздел об органах влияния и надзора, в качестве которых авторы рассматривали Коммунистическую партию, профсоюзы, Рабоче-крестьянскую инспекцию. Далее в проекте значились очерки о суде и прокуратуре. Затем должны были следовать разделы об административных функциях Советов, о коммунальном благоустройстве, местной промышленности и торговле, сельском хозяйстве, местных финансах, здравоохранении и народном образовании [12] .

Из предложенного плана со всей очевидностью следует, что авторы воспроизводили сложившуюся в дореволюционный период традицию об отнесении на местный уровень определенного круга вопросов. Советы в данной концепции рассматривались как органы местной власти, компетенция которых оказывалась максимально приближенной к компетенции органов городского и земского самоуправления. В значительной степени выработанная на стадии подготовки концепция сохранилась и в готовой работе. Хотя редколлегия несколько сократила, укрупнила основные разделы энциклопедии, авторы попрежнему исходили из той методологической установки, что местное советское управление представляет особый уровень государственного управления, а местные органы действуют в пределах предоставленной им компетенции. В готовом издании «муниципальное» начало в трактовке местных Советов оказалось несколько приглушенным, отошло на второй план. Поэтому в статьях об отдельных учреждениях, действовавших на местах, сначала описывалась вертикальная структура ведомства, к которому они принадлежали, и компетенция всякого местного учреждения логически вытекала из компетенции соответствующего наркомата .

Первый крупный раздел касался общих вопросов местного управления и хозяйства. Далее шла характеристика местных органов, занимающихся планированием и контролем, административно-судебной деятельностью, финансами и хозяйством, культурой и здравоохранением. Последними были помещены очерки об остальных местных учреждениях, которые авторы назвали «вспомогательно-техническими» органами .

Выход в свет в 1927 г. этого уникального издания, опубликованного под названием «Энциклопедия местного управления и хозяйства» стал значительным событием в научной жизни института, обсуждался широкой юридической общественности. Энциклопедия, объемом более 1500 страницстолбцов, содержавшая квалифицированные комментарии ко всем действовавшим законам, регулировавшим различные отношения, связанные с организацией и компетенцией структур местной власти, стала в первую очередь справочным изданием. В то же время ее можно считать первым обобщающим трудом по истории местного управления в послеоктябрьский период. Каждый очерк, предварялся подробным историческим экскурсом о создании того или иного государственного учреждения, развитии советского законодательства в данной сфере .

Как уже отмечалось, в рамках Коммунистической академии в качестве самостоятельного подразделения действовала секция общей теории права и государства, сотрудники которой также обращалась к проблемам местного советского управления, хотя в целом эта тематика не занимала приоритетных позиций в их трудах. Теоретические достижения советского правоведения были отражены в подготовленной на базе секции общей теории права и государства «Энциклопедии государства и права», три тома которой вышли в 1925-1927 гг .

Энциклопедия также включала статьи о местных Советах всех уровней, содержала некоторый материал о местных бюджетах, налогах, имуществе и т.д .

Обе энциклопедии были по сути дела «забыты» в последующие годы, их практически не цитировали и даже редко упоминали в научных публикациях .

Несмотря на то, что они являлись наиболее полными и глубокими изданиями о советском государстве и праве, их не указывали в учебных программах по соответствующим юридическим дисциплинам, которые стали появляться в конце 1929 – начале 1930-х годов. Причины такого умолчания вполне понятны и объяснимы: оказались неугодны многие авторы, не соответствовали политическим запросам формирующегося тоталитаризма содержание энциклопедий .

Самостоятельным научным учреждением юридического профиля был Институт советского права, образованный постановлением Государственного ученого совета наркомата просвещения 19 ноября 1920 г., на базе кабинета государственного права МГУ .

Перед его коллективом были поставлены следующие задачи: всестороннее изучение проблем правового социалистического строительства и подготовка высококвалифицированных научных работников, особенно профессоров и преподавателей университетов. Управление институтом осуществлялось ученой коллегией, ее первое заседание состоялось 29 января 1921 г. Во главе первой коллегии стоял Д.И. Курский. В 1925 г. в состав коллегии входили И.С .

Войтинский, Г.С. Гурвич, Д.А. Магеровский, Е.Б. Пашуканис, Н.И. Челяпов, А.Я. Эстрин, возглавлял институт В.И.Яхонтов. Поскольку институт возник при учебном заведении – МГУ, он находился в ведении наркомата просвещения. В 1924 г. была образована Российская ассоциация научноисследовательских институтов общественных наук, в состав которой был включен и Институт советского права [13]. На протяжении непродолжительной истории института, как самостоятельного учреждения, его сотрудниками были известные ученые: Г.С. Гурвич, А.И.Елистратов, В.Н. Дурденевский, С.А .

Котляревский, Д.А. Магеровский, А.А. Пионтковский, М.М. Исаев .

Спецификой данного учреждения, в отличие от подразделений Комакадемии являлась тесная связь с образовательным процессом .

Большинство сотрудников института параллельно с научной деятельностью преподавали в МГУ, в самом институте открылась аспирантура. Закономерно, что результаты научного творчества сотрудников нашли отражения не только на страницах собственного журнала «Советское право», выпуск которого начался в 1922 г., но и в подготовленных ими учебниках и иных методических материалах .

Институт, как и другие научные учреждения юридического профиля, заботился о формировании собственной источниковой базы, поэтому в нем собирались законодательные и иные нормативные акты. Результаты местного нормотворчества концентрировались в специальном подотделе местных материалов. В начале 1923 г. Институт обратился к наркоматам юстиции союзных и автономных республик и губернским прокурорам с письмом, в котором сообщил, что картотека института содержит 24 тыс. фишек, (видимо, имелось в виду наименований нормативных актов) и собранная коллекция является, по всей вероятности, лучшей в Республике по систематизации и полноте. Но в подотделе местных материалов наблюдаются пробелы, а необходимые издания попадают с большим опозданием. Содержалась просьба присылать местные собрания узаконений, сборники декретов, иные акты, юридические журналы и официальные газеты. Редакция обещала публиковать имена лиц и учреждений откликнувшихся на обращение, а также готовить систематические отчеты о новых поступлениях. Однако, как свидетельствует тематика журнала, запланированная работа по обобщению содержания местных материалов не была налажена, хотя местные источники, пусть не в полном объеме и не из всех регионов в институт направлялись .

В рамках Института советского права было создано несколько секций .

Первоначально вопросами местного управления занималась секция конституционного права, затем изучение намеченных проблем продолжилось в секции государственного и административного права. По состоянию на 1924-25 академический год ее штатными сотрудниками числились Д.А. Магеровский, Г.С. Михайлов, Г.С. Гурвич, С.А. Котляревский. А.И. Елистратов. С секцией активно сотрудничали М.Владимирский, Е.Б. Пашуканис, Н.И. Челяпов .

Председателем секции конституционного права являлся Д.А. Магеровский, он же длительное время возглавлял и секцию государственного и административного права .

Научная работа отдельных секций, как и Института в целом в меньшей степени была ориентирована на проведение прикладных исследований и создание обобщающих трудов по советскому государству и праву. Основной формой научной работы секций являлось проведение заседаний, на которых обычно вначале заслушивался доклад, а затем проводилось его обсуждение .

Тематика заседаний формировалась под влиянием следующих факторов: если инициатива выступления исходила от самих членов секций, то тема определялась собственными научными интересами; в некоторых случаях какаято проблема приобретала особую актуальность в связи с готовящейся крупной реформой в области местного управления; иногда требовалось срочно обсудить присланный на отзыв законопроект. Применительно к первому случаю можно назвать доклады А.И. Елистратова «Местное управление РСФСР», С.А .

Котляревского «К вопросу о национализации и муниципализации», М.Н .

Петрова «Коммунальное хозяйство и его организация», применительно ко второму – доклад А.И. Елистратова «О проекте Административного кодекса», к третьему - М.Н. Петрова «Местные финансы по проекту Наркомфина», а также ряд докладов 1922 г., посвященных проектам новых положений о Советах различных уровней [14] .

Основной доклад готовился заранее, вызывал большой интерес, обсуждение обычно проходило очень оживленно. Например, рассмотрение законопроекта о губернских съездах Советах и исполкомах, с докладом по которому выступал А.И. Елистратов, длилось два дня – 14 и 17 марта 1922 г .

Характеризуя дискуссию как форму научной работы, следует выделить такой важный ее признак, как наличие конструктивной критики, которая наблюдалась как со стороны участников заседаний в отношении докладчика, так и со стороны всех выступавших по поводу рассматриваемого предмета. Так, анализируя Положение о губернских съездах Советов и исполкомах, поступившее в виде проекта НКВД, А.И. Елистратов, подверг его серьезной критике. Он подробно разобрал все статьи документа, указал на ряд юридических несоответствий, внес конкретные предложения по улучшению готовящегося закона [15]. Обсуждая доклад М.Н. Петрова «Коммунальное хозяйство и его организация», участники дискуссии критиковали не столько действующее советское законодательство, хотя и оно вызывало нарекания, сколько методологические подходы самого автора [16] .

Безусловно, решающим фактором, определяющим научную тематику секции, являлась актуализация тех или иных проблем практикой советского государственного развития.

К их числу следует отнести следующие вопросы:

система органов местного управления; соотношение местного и центрального управления; структура местного советского аппарата; нормативное закрепление статуса местных Советов; территориальные основы организации местной власти; коммунальное имущество; местные финансы .

Важным научным, а также образовательным центром в этот период являлся Институт красной профессуры, созданный декретом СНК от 11 февраля 1921 г. Однако выделение самостоятельного правового отделения затягивалось, датой его открытия с можно считать 13 декабря 1924 г., когда было принято соответствующее постановление Правления Института [17]. В целом не доверяя старой профессуре, советское правительство вынесло подготовку молодого поколения преподавателей за рамки университетов, что разрушало дореволюционную традицию, когда именно на университетских кафедрах осуществлялась подготовка к профессорскому званию .

После открытия правовое отделение оказалось слабо связано с учреждениями, заинтересованными в научных работников такой специальности, поэтому первый набор слушателей состоялся только в 1927 г .

[18]. В институте стремились подготовить специалистов по всем отраслям советского права: государственному, гражданскому, земельному, уголовному, трудовому, международному, криминалистике, но абсолютное большинство слушателей выбирало в качестве специализации государственное право .

Обучение в институте продолжалось 4 года. На 1 курсе слушатели занимались общей теорией права и государства (руководитель Е.Б. Пашуканис) и теоретической экономикой (рук. В.Н. Поздняков); на втором – историей революционных моментов в развитии институтов права (рук. Е.Б. Пашуканис) и историей философии права (рук. И.П. Разумовский); на третьем – проблемами права и государства в переходный период в соответствии с избранной специализацией, 4 курс отводился для работы над диссертацией. По каждому изучаемому предмету нужно было представить доклад и не менее 2 раз выступить в качестве оппонента. Начиная со второго курса, слушатели проходили педагогическую практику. В конце 1920-х годов руководство Института выражало уверенность, что «через 2-3 года фронт борьбы за марксистскую теорию права начнет ежегодно получать заметные отряды теоретически подготовленных, марксистки выдержанных научных работников»

[19] .

Подготовка исследователей, специализирующихся на проблемах местного управления, в рамках ИКП отдельно не велась. Наиболее близкие по проблематике темы диссертаций были связаны с изучением диктатуры пролетариата, формы советского государства и т.д .

В конце 1920-х для научных учреждений юридического профиля наступил сложный период. Настоящий шквал критики обрушился на Институт советского права. Основные обвинения были направлены против старой профессуры, а сам институт был назван идеологическим центром, «в котором немарксисты отсиживались от наступающего воинствующего марксизма… превратился в нечто среднее между собесом и вольным юридическим клубом»

[20]. Подчеркивалось, что не оправдалась основная цель института – для подготовки молодых кадров использовать старых специалистов, которые бы трудились под руководством немногих коммунистов. Совершенно необоснованно перечеркивалось научное творчество сотрудников института, утверждалось, что они не способны разрабатывать актуальные темы советского права. Организаторы травли явно передергивали факты, подчеркивая беспартийный состав этого учреждения. На самом деле на 1 января 1929 г. из 39 штатных и нештатных сотрудников было 24 коммуниста и 15 беспартийных .

По имеющимся в нашем распоряжении материалам сложно судить о сущности и глубине конфликта между аспирантами и профессурой, но коммунистическому руководству института ставилось в вину, что оно «все свои усилия употребило на то, чтобы «защитить» специалистов от аспирантских «наскоков» [21] .

В публикациях этого периода высказывались сомнения в целесообразности ликвидации Института советского права, наоборот, выдвигались предложения развивать его как научно-образовательный центр, расширить аспирантуру, сделать Российским отделением планируемого в рамках Коммунистической Академии Института права и советского строительства [22]. Печатные труды представляли результат деятельности Института по систематизации и анализу законодательства, изучению исторического опыта советского строительства, разработке теоретических проблем советского государства. Здесь работала аспирантура, многие темы диссертационных исследований касались проблем местного управления. Таким образом, Институт имел все атрибуты научного учреждения, его деятельность была заметным явлением социокультурной среды, поэтому упреки, прозвучавшие в его адрес в конце 1920-х гг., представляются не обоснованными .

На совместном заседании коллегии Института советского права и Коммунистической Академии 29 марта 1929 г. было проведено размежевание сфер деятельности этих учреждений. Разработка теории права переходила целиком к Коммунистической академии, а Институт советского права должен был заниматься подготовкой аспирантов, сбором и анализом законодательного материала по отдельным отраслям права. Многие сотрудники института были уволены, причем смена кадрового состава оценивалась положительно, поскольку, таким образом, достигалось увеличение партийной прослойки .

Началась реорганизация и в подразделениях Коммунистической академии .

На экстренном заседании бюро Президиума Академии 27 апреля 1927 г .

обсуждался вопрос об объединении секции права и государства с Институтом советского строительства. Председательствовал на заседании М.Н.Покровский, с основным докладом выступал Л.М. Каганович. Цель руководства страны, озвученная докладчиком, заключалась в том, чтобы получить такое научное учреждение, которое бы вело «научное обобщение практического опыта советского строительства под углом зрения марксистско-ленинской теории государства». При этом было заявлено, что «секции права и государства не хватает практики», а Институт советского строительства «через чур много имеет практики и недостаточно теории» [23]. Критический настрой поддержал М.Н. Покровский, сказавший, что это не Институт советского строительства, а институт истории советского строительства, и это направление не совсем здоровое [24]. Непонятно, почему не получила должной оценки плодотворная издательская деятельность института, хотя, казалось бы, достижения в этой области не вызывали никакого сомнения. Напротив, было заявлено, что Институт не смог наладить выпуск качественного журнала, и «Советское строительство» пришлось у него забрать, изменив концепцию издания [25] .

Против журнала «Советское строительство» резко выступил Е.Б. Пашуканис. В письме, направленном в ЦК ВКП(б), он сообщил, что большинство статей [26] .

носит аполитический характер Необоснованно замалчивался фундаментальный труд - «Коммунальная энциклопедия», при этом утверждалось, что секция общей теории права и государства при гораздо меньших финансовых ресурсах подготовила «Энциклопедию права и государства», а институт не создал ничего подобного [27] .

Таким образом, институту ставилось в вину выполнение поставленных перед ним задач, вытекающих из необходимости изучения, обобщения и анализа практики советского строительства. Проводимая в середине 1920-х гг .

политика «оживления Советов» характеризовалась усилением внимания к низовым органам власти, что определило тематику проводимых здесь исследований. Собственно сам институт, созданный в результате реорганизации по инициативе ЦИК СССР, рассматривался как учреждение, непосредственно участвующее в выработке практических рекомендаций по организации и деятельности местных Советов. С этими поручениями его сотрудники успешно справились, подтверждением чего служат публикации сборников нормативных актов о сельских, районных и городских Советах, многочисленные статьи и монографии о низовых органах власти. Деятельность института осуществлялась в тесном сотрудничестве с Совещанием по советскому строительству, работавшем при ЦИК СССР, во многом совпадал даже их персональный состав обоих учреждений .

К концу 1920-х обозначились первые симптомы опасной тенденции, выражавшейся в настойчивом противопоставлении идеологических позиций старой профессуры и марксистских кадров. И ранее политическая враждебность социалистическому строю оставшихся с дореволюционных времен ученых постоянно отмечалась в качестве негативного фактора советской юридической науки и высшей школы, но теперь все отчетливее высказываются мнения о принципиальной несовместимости буржуазной профессуры и советской юриспруденции. В резолюции по вопросу о преподавании правовых дисциплин в вузах, принятой на общем собрании слушателей правового отделения Института красной профессуры 17 января 1929 г., отмечалось, что «обострение классовой борьбы, в связи с успешным строительством социализма и наступлением пролетариата на капиталистические элементы, вызвало оживление мелкобуржуазных теорий в области права и государства, питаемых реформистской идеологией» .

Резолюция призывала дать решительный отпор теориям и «теорийкам»

(например, Магеровского, Пионтковского, Энгеля, Гойхбарга, Розенблюма и других им подобных), отражающим оживление мелкобуржуазной стихии [28] .

В конце 1920-х годов из научно-исследовательских учреждений и вузов были изгнаны многие известные юристы, непосредственно участвовавшие в создании советского законодательства, стоявшие у истоков советской юридической науки. Хотя в эти годы обвинения в политических заблуждениях еще не сопровождались физической расправой, многие восприняли отлучение от активной научной и педагогической деятельности как глубокую трагедию, Конец 1920-х годов стал временем подведения итогов изучения советского государства и права. Выводы политического руководства страны о научных достижениях существенно отличались от объективной оценки результатов деятельности научных учреждений юридического профиля. По мнению, Л.М .

Кагановича, не получилось создать такую работу о советском государстве, которая бы идеально соединяла опыт советского строительства с марксистсколенинским учением о государстве [29]. Критике подверглись даже труды, пожалуй, самого авторитетного советского правоведа П.И. Стучки: «Вот написал Стучка книжку о государстве. Хорошая книжка. Но ничего нового по сравнению с тем, что дал Ленин, там нет», ленинскую концепцию «мы должны подкрепить анализом цифр, фактов и материалов» [30]. В выступлении Л.М .

Кагановича в Коммунистической академии не прозвучало серьезного анализа причин отсутствия ожидаемого политическим руководством страны научного труда. Он ограничился следующим объяснением: «Может быть, играет роль трудность задач по теоретической работе, может быть и то, что еще теоретики в этой области не народились» [31] .

Своеобразным итогом изучения местного управления всего предшествующего периода можно считать 1929 г., ставший для данного направления настоящим годом «великого перелома». 15 ноября 1929 г. в Институте советского строительства обсуждалась «Программа учения о местном советском аппарате и управлении», подготовленная М.Д. Резуновым и В.Иезуитовым. Сам ход дискуссии фиксирует смещение акцентов в изучении советского управления. М.Д. Резунов противопоставлял свою программу формализму, догматизму, «плюралистической эклектике Магеровского» и ряда других административистов. Научная критика уступает огульным идеологическим выводам: «Все эти постановки представляют собой, как и методология целого ряда положений троцкистов и правых… оформление сопротивления капиталистических мелко-буржуазных элементов страны наступающему социализму» [32] .

В конце 1920-х годов до реорганизаций институтов продолжалось изучение проблем местного управления в рамках сформировавшейся ранее тематики. Однако они постепенно утрачивают самостоятельное значение и начинают рассматриваться в рамках общего учения о государстве. Уже в ходе обсуждения программы М.Д. Резунова и В. Иезуитова выступавшие высказались против выделения отдельных курсов государственного, административного права, полагая, что все вопросы, связанные с государством, должны включаться в общее учение о государстве .

В ходе обсуждения рефреном звучал тезис о единой природе советского государства. Наиболее точно его сформулировал Е.Б. Пашуканис: «Можно ли у нас вообще говорить отдельно о местном советском управлении, о местных органах, какие основания отделять эти местные органы от центральных. Все построение советского государства таково, что снизу доверху идет совершенно неразрывная цепь» [33] .

Нельзя сказать, что проблемы местного управления полностью ушли из сферы научных разработок. Они продолжали затрагиваться в связи проведением индустриализации и коллективизации, подготовкой новой административно-территориальной реформы. По-прежнему проводилось обследование сельсоветов как низовых органов власти, обобщался опыт их деятельности, велось изучение местного хозяйства в ходе составления плана и учета размещения производительных сил. Однако вся работа строилась теперь в ином направлении – отрицалась самоценность местного управления, оно включалось в качестве низового элемента в систему органов государственной власти .

В 1931 г. прошел первый съезд марксистов-государствоведов, в качестве перспективных научных направлений названы: «разработка проблем усиления пролетарской диктатуры на этапе вступления в период социализма, изучение конкретных форм классовой борьбы, ее развития», вопросы местного управления, местного хозяйства остались без должного внимания [34] .

А еще раньше в 1930 г., несмотря на все возражения научной общественности состоялось объединение научно-исследовательских учреждений правового профиля, и в итоге был создан единый центр юридической науки - Институт советского строительства и права Центрального исполнительного комитета СССР и Всероссийского исполнительного комитета при Коммунистической Академии .

___________________

Сырых В.М. Логические основания общей теории права. Т. 1.М.: Юстицинформ, 2004. С. 22 .

Очерки по истории юридических научных учреждений в СССР / под ред. В.М. Курицына, А.Ф. Шебанова. М.:

Наука, 1976. С. 16 .

Очерки по истории…С. 17-18 .

АРАН (Архив Российской академии наук). Ф. 360. Оп. 4. Д.7. Л. 94, 117 .

Там же. Л.94,117,118 .

Очерки по истории…С. 24 .

АРАН. Ф.350. Оп.1. Д.43.Л. 26 .

Там же. Л.130-131 .

АРАН. Ф. 360. Оп. 4. Д.105. Л.8-15 .

АРАН. Ф. 350. Оп. 1. Д.36. Л. 13 .

АРАН. Ф.350. Оп.1. Д.56. Л.12 .

АРАН. Ф.350. Оп.1. Д.56. Л.11 .

Очерки по истории… С. 26-27 .

АРАН. Ф. 360. Оп.5. Д.22. Л.15. АРАН. Ф.360.Оп.5. Д.3. Л.29-35 .

Там же. Ф.360.Оп.5. Д.3. Л.29-35 .

Там же. Л.47, 53 .

Плоткиенс А.А. Становление и развитие марксистско-ленинской общей теории права в СССР. 1917-1936 гг .

Рига: Зинатне, 1978. С. 225 .

Дзенис О. О правовом отделении Института красной профессуры// Революция права. 1929. №2. С. 157 .

Дзенис О. Указ. соч. С. 158 .

Институт советского права РАНИОН // Революция права. 1929. №6. С. 146 .

Там же. С. 147 .

Там же. С. 149 .

АРАН. Ф.350. Оп. 1.Д.109. Л.4-5,7 .

Там же. Л. 5, 21 .

Там же. Л. 8 .

АРАН. Ф. 360. Оп. 4. Д. 167. Л. 104 .

АРАН. Ф. 350. Оп. 1. Д. 109. Л. 16 .

Институт советского права РАНИОН // Революция права. 1929. №6. С. 159 .

АРАН. Ф.350. Оп.1. Д.109. Л.4 .

Там же. Л.40 .

Там же. Л.9 .

АРАН. Ф.360. Оп.4.Д.101. Л.4 .

Там же. Л.31 .

АРАН.Ф.360. Оп.4. Д.161. Л.3 .

Вестник Омского университета. Серия «Право». 2005. № 4 (5). С. 94-105 © Е.В. Соломонов, 2005 УДК 342

ПОРЯДОК ПОДГОТОВКИ, ФОРМИРОВАНИЯ И РАЗМЕЩЕНИЯ

МУНИЦИПАЛЬНОГО ЗАКАЗА

–  –  –

In the article the problems concerning preparations, formation and allocation of the municipal order are analysed. The comparative analysis of the normative - legal acts which fix at a local level of self-government implementation of the municipal order policy is made .

К настоящему времени в целом определилось понимание механизма муниципального заказа как совокупности правил, положений, процедур, закрепляющих на местном нормативно-правовом уровне реализацию политики муниципального заказа Договорные отношения как основа механизма муниципального заказа строятся на общеправовых и общеэкономических принципах формирования, размещения и исполнения муниципального заказа. Эти принципы формирования механизма муниципального заказа разработаны в Бюджетном кодексе РФ, Гражданском кодексе РФ, Федеральных законах РФ «Об общих принципах организации местного самоуправления в Российской Федерации» от 28.08.95 г. и от 06.10.03 г., Законе РФ «О финансовых основах местного самоуправления», Указе Президента РФ №305 от 08.04.97 г. «О реорганизации и первоочередных мерах по предотвращению коррупции и сокращению бюджетных расходов» .

Порядок подготовки, формирования и размещения муниципального заказа должен осуществляться на основе Положения о муниципальном заказе, или на основании иного нормативного правового акта. Эти документы должны устанавливать основания для формирования муниципального заказа, порядок создания конкурсной комиссии, способы и условия размещения муниципального заказа, источники и порядок его оплаты, на что указывается во многих научных статьях и итоговых документах научных конференций по проблемам управления муниципальным образованием [1] .

В научной литературе достаточно глубоко изучены многие важные вопросы, касающиеся порядка подготовки, формирования и размещения муниципального заказа. Например, в разработках Г.А. Малицкого и Е.Г .

Власовой [2] большое внимание уделяется проблеме публичности актов органов местного самоуправления, необходимости действовать в интересах всего населения, а значит, необходимости тщательного, корректного и контролируемого размещения заказов, особенно если иметь в виду особый характер средств, используемых для их оплаты (средства налогоплательщиков) .

Муниципальный заказ формируется на основе социальных норм – показателей необходимой бюджетной обеспеченности населения важнейшими жилищно-коммунальными, социально-культурными и другими услугами в натуральном и денежном выражении. Его целями являются развитие добросовестной конкуренции, эффективное и открытое расходование средств местных бюджетов, содействие обеспечению занятости населения и приоритета российского товаропроизводителя. В результате перехода на муниципальный заказ и казначейское исполнение бюджета удается произвести инвентаризацию реальных расходов бюджета в максимально детализированной форме. Не случайно существует предложение формировать единый план муниципального заказа, в котором бы сводились в отраслевом и товарном разрезах все расходы муниципальных образований [3] .

Мэр города Омска в своем выступлении на межрегиональной конференции, посвященной муниципальному заказу как одному из инструментов эффективного управления муниципальным образованием, подчеркнул, что муниципальный заказ открывает большие возможности для внедрения новых управленческих технологий на уровне местной власти [4].

В новых экономических условиях это должно обеспечить:

создание основы для планирования деятельности муниципальных образований (стратегического и текущего);

введение управления бюджетными ресурсами на всех стадиях, от планирования до фактического расходования, с разработкой системы эффективного контроля над публичностью этих процессов, содействие развитию рыночных отношений через выработку правил и процедур, обеспечивающих стабильность взаимоотношений при закупке продукции между властью и хозяйствующими субъектами рынка .

В ряде исследований устанавливается связь между муниципальным заказом и развитием малого бизнеса [5]. Муниципальный заказ позволяет малому бизнесу не ограничиваться торгово-посреднической деятельностью, а проникать в реальный сектор экономики. По имеющимся данным наибольшее количество контрактов заключается местными (муниципальными) органами самоуправления, именно на этом уровне малые предприятия выполняют больше всего заказов .

В механизме муниципального заказа как совокупности правил, положений, процедур, регулирующих порядок планирования, формирования, размещения, а также исполнения и контроля над исполнением муниципального заказа, можно выделить следующие основные этапы:

Определение потребностей муниципального образования. Отраслевые комитеты, управления, отделы администрации муниципального образования направляют свои предложения (заявки) на удовлетворение муниципальных нужд, например, в жилищно-коммунальном хозяйстве, социальной сфере, в сфере инженерной и транспортной инфраструктуры. По заявкам принимаются решения согласно нормативно установленным правилам .

Определение муниципальных нужд и формирование муниципального заказа с учетом приоритетов в рамках принимаемых муниципальных программ .

Формирование муниципального заказа осуществляет заказчик на основе утверждаемых представительным органом местного самоуправления муниципальных программ, направленных на решение вопросов обеспечения жизнедеятельности населения. В рамках этого этапа происходит подготовка, согласование и утверждение бюджета и сводного проекта потребностей .

Одновременно утверждается местный бюджет на предстоящий финансовый год .

Формирование сводного реестра предложений органов городского самоуправления на осуществление закупок с учетом выделенного финансирования. На данном этапе проводится подготовка материалов к размещению муниципальных заказов, объем которых определен решениями представительных органов власти территории .

Осуществление процедуры размещения муниципальных заказов. В рамках данного этапа происходит составление заявок на размещение муниципального заказа в соответствии с планом муниципального заказа и размещение поступивших заявок на конкурс, методом запроса котировок или у единственного исполнителя .

Создание электронной базы данных «Поставщик», позволяющей отслеживать конъюнктуру рынка, обоснованность цен .

Заключение муниципального контракта (договора) на поставку товаров, работ или услуг на основании решения конкурсной комиссии (при размещении через Департамент муниципального заказа) или прямого договора на поставку товаров, работ или услуг. Регистрация договоров .

Контроль над исполнением договоров муниципального заказа: со стороны исполнителей муниципального заказа - за своевременным финансированием заказчиком предоставляемых товаров, работ или услуг, со стороны заказчика за своевременными поставками товаров, работ или услуг исполнителем муниципального заказа .

Специалисты в области применения муниципального заказа придают особое значение вопросу об обязанности органов местного самоуправления как муниципальных заказчиков вести реестры закупок, что существенно облегчает задачу установления контроля над целевым использованием выделенных средств. Порядок ведения реестров закупок определяется федеральными законами и нормативно-правовыми актами органов местного самоуправления .

В реестрах закупок должны быть указаны следующие сведения: краткое наименование закупаемых товаров, работ и услуг, наименование и местонахождение поставщиков, подрядчиков и исполнителей услуг, цена и дата закупки [6] .

Следует согласиться с О.Б. Алексеевым, С.А. Труновым, П.И. Лапшевым, которые настоятельно рекомендуют каждому подразделению готовить реестр заказа по своему отраслевому блоку. В этом реестре фиксируются заявки на расходы по конкретным, максимально детализированным товарным позициям и услугам. Заявки по конкретным расходам затем проходят процедуру экспертизы на предмет соответствия имеющимся нормативам, целесообразности расходов в соответствующем бюджетном году, рыночным ценам и т.д. После сведения всех заявок в единый проект сводного плана заказа становится возможным сгруппировать товарные позиции и разместить их на конкурсной основе [7] .

Во многих муниципальных образованиях (города Омск, Новосибирск, Ижевск, Обнинск, Санкт-Петербург) в Положениях о муниципальном заказе предусмотрено, что ежегодно в жестко установленные сроки администрацией города при участии всех структурных подразделений должны быть подготовлены и утверждены следующие документы:

Сводный проект потребности в товарах, работах, услугах содержит информацию о нормативно-обоснованной потребности города в товарах, работах и услугах, необходимых муниципальному образованию для обеспечения жизнедеятельности находящихся в его ведении городских объектов и городской инфраструктуры, а также для выполнения иных, возложенных на органы городского самоуправления, функций. Для формирования Сводного проекта потребностей разработан и внедрен Классификатор товаров работ и услуг в соответствии с экономической классификацией бюджетных расходов. На основании этого Классификатора созданы электронные таблицы, которые позволяют автоматизировать процесс ввода и обработки данных как при подготовке Проекта потребностей структурными подразделениями администрации, так и их слиянии в Сводный проект. Электронные таблицы могут использоваться при подготовке проекта бюджета города в части закупок, при этом достаточно только скорректировать потребности с учетом уровня бюджетной обеспеченности и предлагаемых приоритетов финансирования .

Такой подход, как отмечается в литературе, наиболее предпочтителен .

Структурное подразделение, формулируя свои предложения по бюджетному финансированию расходов на предстоящий год, во-первых, имеет возможность увязать выполнение возложенных на него функциональных обязанностей с выделенным финансированием, во-вторых, осознанно берет на себя ответственность за выполнение этих функций [8] .

Сводный реестр предложений органов городского самоуправления на поставку товаров, выполнение работ, оказание услуг должен содержать информацию о планируемой и принятой к финансированию в текущем году потребности муниципального образования в товарах, работах, услугах. Эта потребность определяется с учетом установленных приоритетов финансирования и реальных финансовых возможностей. Сводный реестр предложений может рассматриваться как важный инструмент планирования на уровне муниципального образования, поскольку по сути своей является планом-графиком размещения принятого к финансированию в текущем году муниципального заказа. Данный документ позволяет не только спланировать и упорядочить работу по размещению муниципальных заказов, но и снизить стартовые цены за счет увеличения объемов закупок путем одновременного размещения однотипных муниципальных заказов структурных подразделений .

Как инструмент планирования, сводный реестр дает возможность создать и развить систему подготовки первичных материалов в режиме строгого обоснования и оценки приоритетов проекта бюджета муниципальных образований .

Сводный реестр закупок товаров, работ, услуг содержит информацию о выделенных средствах из бюджета города и фактически произведенных закупках продукции (товаров, работ, услуг) для муниципальных нужд, оплаченной за счет средств бюджета города .

Целью создания и ведения такого Сводного реестра закупок является обеспечение надежной основы для организации единой системы учета товаров, работ и услуг, приобретенных для муниципальных нужд, а также создание надежного инструмента контроля над целевым использованием бюджетных средств .

Каждый из рассмотренных документов представляет собой систематизированный перечень конкретных товаров, работ, услуг. При этом каждый из них позволяет отвечать на разные вопросы. Сводный проект потребностей позволяет ответить на вопрос, что и в каких количествах необходимо муниципальному образованию для эффективной работы, Сводный реестр предложений – на какие закупки хватит бюджетных средств, а Сводный реестр закупок – что фактически было закуплено на бюджетные деньги [9]. Эти документы взаимосвязаны и могут рассматриваться как своеобразный технологический инструмент системы муниципального заказа. Их роль в управлении муниципальным образованием нельзя недооценивать .

Сравнительный анализ Сводного проекта потребности и Сводного реестра предложений позволяет увидеть, какие закупки товаров, работ или услуг не были выполнены либо выполнены за счет внебюджетных средств. Данный анализ позволяет определить и последствия неудовлетворения муниципальных нужд посредством муниципального заказа, вовремя снизить их негативное влияние. Помимо этого, выявление невозможности удовлетворения каких-либо нужд муниципального образования за счет бюджетных ресурсов дает возможность искать нетрадиционные источники финансирования муниципальных заказов для данных потребностей. Например, медицинское оборудование, компьютерное оборудование для школ, оборудование для детских домов могут быть приобретены за счет средств грантов различных фондов. При этом необходимо изучить имеющиеся предложения и программы грантов, из них выбрать подходящие и организовать работу так, чтобы получить их. Какие-то закупки, например, оборудования, необходимого при замене и модернизации пассажирских лифтов в муниципальном жилищном фонде, можно производить в рамках региональной государственной программы, которую, конечно, сначала необходимо разработать и принять. В каких-то случаях для осуществления закупок для муниципальных нужд можно пользоваться привлечением спонсоров .

Сравнительный анализ нормативных документов за отчетный год и ряд предыдущих лет дает возможность получить объективную, достаточно полную информацию, которая, в свою очередь, поможет [10]:

принимать оптимальные управленческие решения, обеспечивающие сохранение основных отраслей и систем городского хозяйства в условиях дефицита бюджетных средств;

ежегодно обоснованно определять приоритеты финансирования на предстоящий год, ранжировать затраты бюджета по степени их важности, отслеживать объективную информацию об объемах недофинансирования по каждой расходной строке бюджета в разрезе каждого структурного подразделения администрации города, своевременно менять приоритеты финансирования с целью предотвращения разрушения отрасли;

готовить предложения для разработки программ жизнедеятельности и городского развития .

Заметим, что Положениями о муниципальном заказе городов Ижевск, Новосибирск, Омск, Обнинск, Санкт - Петербург, Тверь предусмотрена обязательная публикация в средствах массовой информации Сводного реестра потребностей муниципального образования в необходимой продукции, Сводного реестра предложений о закупках на текущий финансовый год, Сводного реестра фактических закупок. Предусмотрено также обязательное опубликование результатов размещения муниципальных заказов на конкурсной основе. На наш взгляд, это очень важно, так как опубликование указанных документов позволяет довести до сведения предпринимателей и хозяйствующих субъектов информацию о планах муниципального образования по закупкам необходимой продукции. Учитывая, что годовые потребности муниципального образования в необходимых товарах, работах, услугах являются относительно стабильными, информация о размещаемых муниципальных заказах может быть необходима товаропроизводителям как при планировании своей деятельности, так и при принятии решения о ее диверсификации .

В Положениях о муниципальном заказе должны быть четко определены порядок закупки товаров, работ, услуг для муниципальных нужд, порядок проведения всех видов конкурсов (торгов) и условия их применения, права и обязанности потенциальных участников конкурса (претендентов), процедура выбора победителя и порядок обжалования принятого решения. Именно эти факторы являются основой для установления стабильных взаимовыгодных партнерских отношений между муниципальной властью и хозяйствующими субъектами, оказывают благоприятное влияние на создание инвестиционного климата, открывают новые возможности для формирования и осуществления промышленной политики муниципальных образований .

В Положениях о муниципальном заказе следует устанавливать и нормы, определяющие, какую часть продукции структурные подразделения администрации города закупают самостоятельно, используя Сводный реестр предложений, а какую приобретают через управление муниципального заказа, выбирающее поставщиков на конкурсной основе .

Внедрением системы муниципального заказа обычно занимается специализированное подразделение исполнительной власти. Оно квалифицированно, в рамках единых правил организует процедуру выбора исполнителей муниципальных заказов в городах Калининград, Омск, Таганрог, Уфа и других .

Формирование муниципального заказа осуществляется на основании предложений (заявок), поступающих от отраслевых подразделений администрации города, как правило, в сроки, отведенные для составления и утверждения бюджета. Структурное подразделение администрации города, выступающее заказчиком, готовит заявку на размещение муниципального заказа, в которой должны быть сформулированы требования к количественным и качественным характеристикам, к потенциальным поставщикам продукции, срокам поставки. Помимо этого, должны быть указаны документы, представляемые ими, в которых расписаны условия размещения заказа и критерии, по которым будет определяться победитель. В заявке обязательно указываются объемы и способы финансирования заказа. Затем заявки следует направлять соответствующему заместителю главы администрации города. Комитет по экономике должен давать экономическую оценку поступившим заявкам и готовить заключение о целесообразности их реализации .

Источниками финансирования муниципального заказа должны являться исключительно средства местного бюджета в целях увеличения их прозрачности, а также недопущения коррупции. Расходы по финансированию муниципального заказа утверждаются в составе расходной части, когда принимается закон о местном бюджете на предстоящий финансовый год в соответствии с бюджетной классификацией Российской Федерации .

Финансирование может осуществляться по следующим статьям бюджета:

капитальные вложения в основные фонды, приобретение предметов снабжения и расходных материалов, оплата транспортных услуг и услуг связи, коммунальных услуг, программы социально-экономического развития .

Порядок оплаты муниципального заказа определяется условиями договора (контракта) на его выполнение. Органы местного самоуправления несут ответственность за неполное (недостаточное) финансирование муниципального заказа в соответствии с законодательством Российской Федерации .

Предпринятый выше сравнительный анализ нормативно-правовых актов, закрепляющих на местном уровне самоуправления реализацию политики муниципального заказа, устанавливающих порядок планирования, формирования, размещения муниципального заказа и контроля над его исполнением, позволяет выделить основные составляющие механизма муниципального заказа, включающие в себя определение потребностей муниципального образования, определение муниципальных нужд с учетом всех приоритетов, формирование сводного реестра предложений, осуществление процедуры размещения муниципальных заказов, заключение муниципального контракта и контроль его исполнения .

Особая роль в механизме муниципального заказа отводится реестру закупок по муниципальным контрактам. Порядок ведения реестров закупок определяется федеральными законами и нормативными правовыми актами органов местного самоуправления. Изучив опыт г. Омска по формированию реестров закупок, мы должны сделать вывод о его продуктивности. Нами проанализирован ряд основных документов. Это «Сводный проект потребности города Омска в товарах, работах, услугах» (содержит информацию, сведенную в единый реестр, о нормативно обоснованной потребности города в товарах, работах и услугах, необходимых муниципальному образованию для обеспечения жизнедеятельности находящихся в его ведении городских объектов и городской инфраструктуры), «Сводный реестр предложений органов городского самоуправления на поставку товаров, выполнение работ, оказание услуг» (содержит информацию о планируемой и принятой к финансированию в текущем году потребности муниципального образования в товарах, работах, услугах, определенной с учетом установленных приоритетов финансирования и реальных финансовых возможностей), «Сводный реестр закупок товаров, работ, услуг» (содержит информацию о выделенных средствах из бюджета города и фактически произведенных закупках продукции) для муниципальных нужд, оплаченной за счет средств бюджета города .

Опубликование в средствах массовой информации каждого из указанных документов позволяет довести до сведения предпринимателей и хозяйствующих субъектов информацию о планах муниципального образования по закупкам необходимой продукции, что положительно сказывается на планировании их хозяйственной деятельности .

Главными субъектами механизма муниципального заказа являются заказчик и исполнитель. Управление муниципального заказа, являющееся структурным подразделением администрации муниципального образования, участвует во всех этапах системы муниципального заказа и позволяет квалифицированно решать вопросы их организации. В зависимости от модели муниципального заказа оно может выступать либо организатором формирования и размещения муниципального заказа, либо его методологом и контролером, либо совмещать данные функции .

___________________

Напр., Белов Е.И. Муниципальный заказ как один из инструментов эффективного управления муниципальным образованием // Итоговые документы межрегиональной конференции «Проблемы эффективности управления бюджетными ресурсами через внедрение системы муниципального заказа». Омск, 2001. С .

10 .

Малицкий Г.А., Власова Е.Г. О практике развития муниципального заказа органами местного самоуправления .

Анализ нормативно-правовой базы муниципальных образований РФ. // Серия «Библиотечка местного самоуправления». Выпуск 7. Омск, 2001. С. 4 .

Алексеев О.Б., Трунов С.А., Лапшев П.И. О состоянии межбюджетных отношений в субъектах Российской Федерации // Центр-Регионы-Органы местного самоуправления. М., 1999. С. 103 .

Белов Е.И. Указ. соч. С. 10 .

Глазатова М., Виленский А. Государственный и муниципальный заказ для малого бизнеса // Вопросы экономики. 2001. № 4. С. 102 .

Бондарь И.С., Авсеенко В.И., Бочаров С.И. Муниципальное право Российской Федерации. М.: Юнити-Дана, Закон и право, 2002. С. 473 .

Алексеев О.Б., Трунов С.А., Лапшев П.И. О состояние межбюджетных отношений в субъектах Российской Федерации // Центр-Регионы-Органы местного самоуправления. М., 1999. С. 102-103 .

Слепченко О.Н. Система муниципального заказа Омска: опыт и перспективы // Итоговые документы межрегиональной конференции проблемы эффективности управления бюджетными ресурсами через внедрение системы муниципального заказа. Омск, 2001. С. 24 .

Агафонова Н.Б., Гриднева И.С. Система муниципального заказа на службе у местного сообщества // Отв. ред .

Н. Б. Агафонова. Серия «Библиотечка местного самоуправления». Выпуск 6. - Омск, 2001. С. 17 .

Агафонова Н.Б., Гриднева И.С. Указ. соч. С. 18 .

Вестник Омского университета. Серия «Право». 2005. № 4 (5). С. 106-116 © Е.В. Соломонов, 2005 УДК 342

КОНТРОЛЬ НАД ИСПОЛНЕНИЕМ МУНИЦИПАЛЬНОГО ЗАКАЗА

–  –  –

The article is about the procedure of control above fulfilment of the municipal order, including the forms, periodicity, order of realization of a control, rights and responsibilities of the persons who are carrying out a control, mechanism of their interaction .

Контроль над исполнением муниципального заказа является необходимым элементом системы муниципального заказа. Не случайно многие муниципальные образования, среди которых города Омск, Ижевск, Красноярск, Улан-Удэ, Новосибирск, предусмотрели введение жесткой системы учета и контроля .

Цель системы контроля состоит, прежде всего, в своевременном выявлении обстоятельств, ведущих к срыву выполнения муниципального заказа, и проведении мероприятий по их устранению. Наличие такой системы контроля позволяет получать качественную и достоверную информацию о ходе исполнения договора в соответствии с договорными условиями, а, как известно, проведение анализа исполнения договора, основанного на объективной информации, способствует повышению эффективности системы муниципального заказа. При этом, исполнение договора сторонами обеспечивается, в первую очередь, установлением ответственности за неисполнение или исполнение не в соответствии с условиями договора .

Исполнение договора каждой из сторон должно и может быть проверено другой стороной .

Следует согласиться с О.Н.

Слепченко в том, что контроль над исполнением муниципальных договоров способствует [1]:

выявлению нарушений в части осуществления закупок по договорам, не прошедшим регистрацию, без заключения договора, вне утвержденного бюджета и т.д.;

выявлению и пресечению нарушений как со стороны исполнителей муниципального контракта, так и со стороны подразделений администрации, поскольку обязательства должны быть соблюдены обеими сторонами, и администрация города в данном случае такой же субъект рынка, как и поставщик .

Выделим основные функции системы контроля над исполнением муниципального заказа. Это обеспечение сторонами исполнения условий договора, учет нарушений договорных обязательств, учет количества, качества, соблюдения сроков в соответствии с договором, своевременное принятие мер по соблюдению условий договора, в том числе финансового порядка .

Становится очевидным, что определение и законодательное закрепление функции участников системы муниципального заказа и порядка их взаимодействия, особенно на этапе контроля над исполнением муниципального договора, является важным условием совершенствования и развития системы муниципального заказа .

Система контроля над исполнением муниципального заказа обязательно должна быть перекрестной. Контрольные функции не должны быть сосредоточены в одном специальном контрольном подразделении. Исполнение муниципального заказа и выполнение условий заключенного контракта, как правило, подлежат контролю со стороны муниципального заказчика, структурного подразделения исполнительного органа местного самоуправления, занимающегося формированием и размещением муниципального заказа и выполняющего функцию координатора муниципального заказа, а также представительного органа местного самоуправления .

При этом заказчик в лице структурных подразделений исполнительных органов власти муниципального образования, а также муниципальные предприятия и учреждения организуют текущий контроль над исполнением условий договора. Они определяют порядок взаимодействия между получателем и исполнителем муниципального заказа, обеспечивают соблюдение правил приемки-сдачи продукции и оформления отчетных документов в соответствии с действующим законом, инструкциями и условиями договора. Помимо этого в их обязанности входит систематическое осуществление контроля над работой лиц, ответственных за приемку продукции по количеству и качеству, а также своевременное составление и оформление расчетных и иных документов (актов сверки, приемки, исполнения и т.д.) .

Следует особо отметить, что муниципальные заказчики при выполнении функции контроля над исполнением муниципального договора должны вплотную взаимодействовать с координатором муниципального заказа .

Заказчик обеспечивает своевременное поступление координатору муниципального заказа необходимых документов по исполнению договорных обязательств, а также оперативное доведение до координатора муниципального заказа объективной информации о ходе выполнения муниципального заказа всеми участвующими в нем сторонами .

Координатор муниципального заказа должен, как правило, осуществлять общее методическое руководство по организации текущего контроля исполнения договора, при этом он разрабатывает проекты нормативных документов и методических материалов, определяющих порядок взаимодействия заинтересованных сторон и обеспечения обмена оперативной информацией об исполнении муниципальных договоров. Контроль над соблюдением сторонами условий договора муниципального заказа на основании предоставленной заказчиком отчетности также осуществляет координатор муниципального заказа .

Представительные органы местного самоуправления должны, как правило, осуществлять контроль над использованием бюджетных средств, предназначенных для выполнения муниципального заказа на основании предоставляемых ежегодно координатором муниципального заказа и финансовыми органами местного самоуправления сведений о выполненных муниципальных заказах, финансирование которых проводилось в рамках заключенных договоров .

Отметим, что круг лиц, уполномоченных контролировать исполнение муниципального заказа, должен определяться в зависимости от характера самого заказа и, соответственно, форм и объема требуемого контроля. Так, контроль над исполнением крупных муниципальных заказов, возникающих с определенной периодичностью и продолжительных по времени, требующих профессионального и систематического контроля, может осуществляться также сторонней организацией, назначаемой или избираемой на конкурсной основе заказчиком .

Помимо этого, в порядке надзора за целевым расходованием бюджетных средств контроль может осуществляться финансовыми и казначейскими органами местного самоуправления .

Механизм взаимодействия участников системы муниципального заказа при реализации контроля над исполнением муниципального заказа строится следующим образом. После подписания с исполнителем контракт на поставку продукции (товары, работы, услуги) подлежит регистрации в исполнительном органе местного самоуправления. Как правило, данную функцию осуществляет муниципальный заказчик, который затем представляет копию договора координатору муниципального заказа и финансовым органам местного самоуправления .

После заключения договора на поставку товаров, работ или услуг для муниципальных нужд каждая из сторон приступает к исполнению обязательств, предусмотренных договором. Исполнитель муниципального заказа осуществляет поставку продукции в соответствии с условиями договора (графиком поставки, спецификацией, перечнем работ и т.д.), при этом текущий учет и контроль качества и объемов поставленной продукции в соответствии с действующими инструкциями и действующим договором ведет муниципальный заказчик. После выполнения поставки продукции муниципальный заказчик осуществляет приемку, проведение сверки и т.д. с оформлением соответствующих документов. При наличии обстоятельств, указывающих на неисполнение либо ненадлежащее исполнение договорных обязательств, заказчик направляет претензии в адрес исполнителя муниципального заказа. При отсутствии данных обстоятельств заказчик на основании акта исполнения условий договора в трехдневный срок направляет в финансовый орган уведомление на финансирование поставки. Финансовый орган по результатам оплаты направляет в трехдневный срок подтверждение финансирования. В случае, если по каким-либо причинам своевременное финансирование невозможно, финансовый орган местного самоуправления направляет заказчику письмо с разъяснениями .

После выполнения договора муниципальный заказчик оформляет с исполнителем двухсторонний акт и в трехдневный срок направляет по одному экземпляру в адрес координатора (для признания договора исполненным) и финансового органа местного самоуправления (на оплату) .

Контроль над исполнением муниципального заказа включает в себя проведение оценки количества и качества поставляемого товара (выполняемых работ, оказываемых услуг) и их соответствия требованиям муниципального заказа, предусмотренным муниципальным контрактом, проверку своевременности поставки товара в соответствии с условиями заключенного контракта, проверку целевого расходования средств местного бюджета на выполнение муниципального заказа .

Контроль качества поставляемого товара и выполнения исполнителем в ходе осуществления муниципального заказа работ и оказываемых им услуг производится заказчиком в порядке и по показателям, оговоренным муниципальным контрактом. Для итоговой оценки качества поставляемого товара, выполненных работ и оказываемых услуг заказчиком могут при необходимости создаваться специальные экспертные группы. При возникновении между заказчиком и исполнителем спора по поводу несоответствия качества поставляемого товара, выполняемых работ, услуг условиям договора заказчиком могут привлекаться независимые эксперты .

Организацией проведения экспертных проверок исполнения муниципальных контрактов в основном занимается координатор муниципального заказа .

Проверка исполнения муниципального заказа выражается, как правило, в однократном акте, осуществляемом по результатам исполнения. К примеру, при разовой поставке товаров для муниципальных нужд достаточно одной проверки соответствия поставленных товаров договору по количеству, качеству и ассортименту. При этом акт сдачи-приемки поставляемого товара, выполненных работ и оказываемых услуг оформляется и подписывается сторонами только при условии, если оценка поставляемого товара, выполненных работ и оказываемых услуг по количественным и качественным характеристикам соответствует условиям муниципального контракта. В случае же, если оценка поставляемого товара, выполненных работ и оказываемых исполнителем услуг не в полной мере соответствуют условиям муниципального контракта, муниципальный заказчик приостанавливает финансирование и требует разъяснения. По решению заказчика исполнителю может быть предоставлена возможность в определенный срок устранить имеющие место недостатки .

Гражданский Кодекс РФ (ст. 518, 519) устанавливает, что в случае нарушения поставщиком условий договора о качестве и комплектности товаров ему предоставляется право соответственно заменить либо доукомплектовать товары и тем самым избежать негативных последствий, в частности необходимости удовлетворения требований покупателя, предусмотренных ст .

475 и 480 ГК .

В случае, когда поставщиком не выполнены обязанности по поставке предусмотренного договором количества товаров либо не удовлетворены требования покупателя о замене недоброкачественных товаров или о доукомплектовании их в установленный срок, покупатель получает право приобрести непоставленные товары у других лиц с последующим отнесением на поставщика всех необходимых и разумных расходов на их приобретение (ст .

520 ГК). Покупатель может также воспользоваться правом отказаться от оплаты товаров ненадлежащего качества либо некомплектных, а если они уже оплачены, потребовать от поставщика возврата уплаченных сумм впредь до устранения недостатков и доукомплектования товаров либо их замены. Данные нормы могут быть применены и в отношении договора муниципального заказа .

Выделим случаи, когда однократного акта недостаточно для осуществления контроля над исполнением муниципального заказа. Например, когда в силу определенных причин требуется постоянный или периодический контроль над ходом исполнения заказа или технические (физические) особенности самого заказа таковы, что окончательная приемка невозможна без промежуточных проверок .

По истечении срока реализации муниципального заказа исполнитель должен представлять полный финансовый и программный отчет на утверждение заказчику, и только после этого исполнитель может получить право вновь участвовать в конкурсе на размещение муниципального заказа .

Четкое и последовательное отражение в договоре условий, связанных с контролем исполнения заказа, может предупредить либо снять целый ряд проблем, могущих возникнуть в ходе исполнения договора. В муниципальном договоре должны быть определены формы контроля, его периодичность, права лица, уполномоченного осуществлять контроль и обязанности исполнителя, обеспечивающие осуществление контроля. Отсутствие соответствующего регулирования может привести к конфликтным ситуациям между заказчиком и поставщиком муниципального заказа, в том числе связанным с применением штрафных санкций .

В договорах на исполнение муниципального заказа заказчиком должны быть установлены обязательные требования к порядку контроля за качеством поставок, осуществляемых исполнителями муниципального заказа. При этом типовые формы договоров обязательно должны содержать порядок проведения сторонами договора плановых и внеплановых проверок качества поставок, а также показатели качества, в соответствии с которыми должен определяться объем выполненных работ и условия применения к исполнителю поставки штрафных санкций за нарушение показателей качества .

По завершении отчетного периода между заказчиком и исполнителем муниципального заказа должны составляться акты сверки расчетов и акты фактических поставок товаров, выполненных работ и оказанных услуг. При этом акты фактических поставок товаров, выполненных работ, оказанных услуг должны выступать обязательным основанием учета объемов поставленных товаров, работ, услуг для исполнителей муниципального заказа и обязательным основанием для определения объемов перечисления бюджетных средств на оплату фактически поставленных исполнителями муниципального заказа товаров, работ, услуг для заказчика .

В соответствии с п. 1 ст. 132 Конституции Российской Федерации и п. 2 ст .

35 федерального закона «Об общих принципах организации местного самоуправления в Российской Федерации» органы государственной власти и органы субъектов Российской Федерации не имеют права осуществлять контроль над расходованием средств местных бюджетов, направляемых на исполнение муниципального заказа .

Государственные органы власти могут контролировать использование финансовых средств, переданных органам местного самоуправления, при наделении их отдельными государственными полномочиями в соответствии с пунктом 2 ст. 132 Конституции РФ. Кроме того, государственные органы вправе осуществлять контроль над расходованием средств, выделенных ими муниципальным образованиям на выполнение целевых федеральных и региональных программ, а также в форме субвенций в соответствии с пунктами 5 и 8 ст. 9 Федерального закона «О финансовых основах местного самоуправления в Российской Федерации» .

Споры, возникающие между заказчиком и исполнителем при заключении, изменении, расторжении и исполнении договора на выполнение муниципального заказа, рассматриваются в установленном законодательством Российской Федерации порядке, что включает их урегулирование в досудебном и судебном порядке. При этом рассматриваются также вопросы о возмещении понесенных убытков. Практика показывает, что большинство споров рассматривается в досудебном порядке .

Досудебный (претензионный) порядок урегулирования споров, возникающих между заказчиком и исполнителем муниципального заказа, может предусматривать их передачу сторонами на рассмотрение третейского суда. Тогда только после соблюдения этой процедуры спор может быть передан на рассмотрение арбитражного суда. При этом необходимо иметь в виду, что предметом споров между заказчиком и исполнителем муниципального заказа не может быть выбор способа размещения муниципального заказа, а также решение заказчика об отклонении всех заявок на участие в торгах (конкурсе) .

Очевидно, что использование различных механизмов общественного участия в контроле над исполнением муниципального заказа в рамках системы реализации права граждан на общественную экспертизу на стадиях формирования и исполнения муниципального заказа может привести к значительному повышению эффективности контроля за исполнением муниципального заказа .

Само население может эффективно контролировать качество многих работ. Для этого достаточно лишь разместить в доступных для жителей местах необходимые контактные телефоны. Низкое качество работ или услуг, предоставляемых исполнителем муниципального заказа, несомненно, отразится на увеличении поступающих жалоб от непосредственных получателей данных работ и услуг. Отсутствие затрат на получение информации об эффективности исполнения муниципального заказа отразится прежде всего на экономии денежных средств органами местного самоуправления. При этом данный способ получения информации является относительно легким в исполнении .

Как справедливо отмечают Э.А. Уткин и А.Ф. Денисов, опросы жителей могут эффективно использоваться как инструмент, позволяющий оценить степень их удовлетворенности уровнем услуг, оказываемых различными службами .

К методам контроля можно отнести также внеплановые проверки на местах и плановые инспекции выполнения определенного этапа работ. Многие работы эффективно контролируются путем периодических выборочных проверок, например, качества уборки территории, соблюдения графика движения автобусов, качества ремонта дорожного покрытия и др. [2] Целесообразно регулярно анализировать жалобы населения и издержки применительно как к муниципальным службам, так и к частным фирмам;

сравнивать также издержки, связанные с разбором жалоб и контролем над выполнением условий контракта. Необходимо проводить опросы общественного мнения по телефону и с помощью опросных листов, распространяемых в отдельных кварталах. Можно применять фотоконтроль качества работ, а также скрытое наблюдение за работой муниципальных и частных бригад с фиксацией результатов. Высокую эффективность показывает такая мера, как назначение старших по подъездам, домам, в задачи которых входит своевременное информирование муниципальных властей о возникающих неполадках и жалобах населения .

Итак, контроль над исполнением муниципального заказа осуществляется муниципальным заказчиком, структурным подразделением местных органов исполнительной власти, выполняющих функции координатора муниципального заказа, представительными органами местного самоуправления, а также финансовыми и казначейскими органами местного самоуправления. Все участники контроля в сфере исполнения муниципального заказа тесно взаимодействуют между собой, при этом порядок взаимодействия и обязанности каждого из них должны быть четко регламентированы .

Контроль над исполнением муниципального заказа включает в себя оценку надлежащего исполнения условий, предусмотренных муниципальным контрактом, как со стороны исполнителя муниципального заказа, так и заказчика. Повышение эффективности контроля над исполнением муниципального заказа возможно лишь при детальном закреплении в муниципальном контракте процедуры контроля, включающей в себя формы, периодичность, порядок проведения контроля, права и обязанности лиц, осуществляющих контроль, механизм их взаимодействия .

___________________

Слепченко О.Н. Система муниципального заказа Омска: опыт и перспективы // Итоговые документы межрегиональной конференции проблемы эффективности управления бюджетными ресурсами через внедрение системы муниципального заказа. Омск, 2001 .

Уткин Э.А., Денисов А.Ф. Государственное и муниципальное управление // М.: Ассоциация авторов и издателей «Тандем». Издательство «ЭКМОС», 2001. С. 256 .

Вестник Омского университета. Серия «Право». 2005. № 4 (5). С. 117-123 © Е.Л. Невзгодина, 2005 УДК 347

ОДОБРЕНИЕ СДЕЛКИ КАК ОСНОВАНИЕ ПРЕДСТАВИТЕЛЬСТВА

–  –  –

The author researches juridical meaning and variants of approval of the bargain by personi on behalf of whom it was made whithont proper power Представляемый всегда вправе одобрить сделку, заключенную от его имени без полномочия или с его превышением, в связи с чем права и обязанности по сделке считаются возникшими с момента ее совершения (п. 2 ст. 183 ГК РФ). Действие без полномочия или с полномочием, не переведенным в готовое к реализации состояние, может иметь место и при обязательном представительстве. При этом, если опекун совершает сделки, которые вообще не могут совершаться от имени подопечного (договор дарения, завещание), они должны считаться ничтожными. В иных случаях нет оснований не допускать применения по аналогии п. 2 ст. 183 ГК РФ, и при одобрении сделки органом опеки и попечительства, признавшим ее соответствующей интересам подопечного, следует считать таковую действительной для представляемого с момента ее совершения. Ведь в жизни не исключены случаи, когда опекун вынужден в интересах подопечного заключить сделку до получения соответствующего разрешения (например, необходимость в срочной реализации имущества подопечного для использования полученных средств на его лечение). Орган опеки и попечительства, проверив целесообразность совершения такой сделки с точки зрения соответствия ее интересам представляемого, вправе одобрить действия опекуна .

В литературе Н.В. Рабинович было высказано мнение о том, что одобрение действия, совершенного без полномочия, вообще не может иметь места, ибо «нельзя подтверждать неправомерное распоряжение чужими правами». Кроме того, что эта точка зрения не соответствует п. 2 ст. 183 ГК РФ (ст. 269 ГК РСФСР 1922 г., ст. 63 ГК РСФСР 1964 г.), с ней нельзя согласиться и по существу. Во-первых, неправомерным является не только действие без полномочия, но и с превышением такового, однако возможность одобрения второго Н. В. Рабинович не отрицала. Во-вторых, одобрение устраняет такую неправомерность, действуя с обратной силой. Тем более нельзя согласиться с Н.В. Рабинович в том, что одобрением представляемый создает новое полномочие для представителя, «которое рассчитано на то, чтобы новым соглашением создать с третьим лицом правоотношение, ранее не существовавшее». При действии без полномочия последнее не возникает ни до, ни после осуществления такого действия [1] и никакого нового соглашения после одобрения сделки «представляемым» «представитель» не заключает .

Таким образом, сделка, совершенная без полномочия или с превышением полномочия, не порождая в момент ее заключения тех юридических последствий, на которые она направлена, юридически не безразлична. Она устанавливает правовую связь между представляемым и третьим лицом, аналогичную той, которая возникает в силу оферты: представляемый вправе одобрить сделку, и тогда она будет считаться действительной для него с момента ее заключения (п. 2 ст. 183 ГК РФ), а третье лицо связано таким одобрением .

Указанная особенность сделки, совершенной без полномочия или с превышением его содержания, применительно к представляемому не позволяет отнести её ни к ничтожным, ни к ос поримым сделкам. Как и ничтожная, такая сделка недействительна (для представляемого) в силу закона уже в момент её заключения, но, в отличие от ничтожной, ни при каких обстоятельствах не способной стать действительной, может приобрести силу в случае одобрения её представляемым. В отличие от оспоримой сделки, действительной в момент её заключения и становящейся недействительной в силу судебного решения, сделка без полномочия или с его превышением, напротив, в момент её заключения для представляемого недействительна и становится действительной с момента её одобрения .

Более точно, исходя из смысла ст. 183 ГК РФ, считать сделку, совершенную без полномочия или с превышением его пределов, заключенной, но с участием в качестве стороны в ней самого «представителя» и не заключенной для представляемого до одобрения им сделки .

Незаключенность сделки для представляемого, совершенной от его имени без полномочия или с его превышением непосредственно в силу закона не исключает необходимости во многих случаях обращаться в суд для признания её таковой, ибо только таким путем во многих случаях может быть установлено отсутствие полномочия или превышение его пределов, характер превышения и определены последствия признания сделки недействительной [2] .

Одобрение — действие, направленное на возникновение определенных юридических последствий (односторонняя сделка), положительно выраженное вовне и доведенное до сведения третьих лиц. Если последние не знали и не должны были знать о состоявшемся одобрении, они вправе считать его несостоявшимся. Однако на практике третьим лицам в большинстве случаев приходится доказывать не отсутствие своей осведомленности о состоявшемся одобрении сделки, а напротив, – факт состоявшегося одобрения сделки представляемым как контрагентом по сделке, в силу чего он обязан исполнять возникшие из сделки обязанности. В п. 2 ст. 183 ГК РФ установлена презумпция отсутствия одобрения, поэтому одобрение не может предполагаться .

В законе не указан срок, в течение которого третье лицо связано возможным одобрением. Следует согласиться с В. А. Рясенцевым в том, что установление точного срока в данном случае не целесообразно, ибо в зависимости от конкретных обстоятельств он может оказаться чрезмерно длинным либо коротким. Одобрение должно последовать в течение нормально необходимого срока .

Поскольку заключение сделки с превышением полномочия, как было отмечено, порождает правовую связь, аналогичную той, которая возникает в силу оферты, при определении нормально необходимого срока для одобрения уместна аналогия закона — применение ст. ст. 440, 441 ГК РФ о сроках для акцепта. Третье лицо может установить срок для одобрения (который не должен быть меньше нормально необходимого), по истечении которого оно вправе считать одобрение несостоявшимся. Оно может обратиться к представляемому устно с требованием об одобрении и вправе считать таковое несостоявшимся, если представляемый немедленно не заявит ему об одобрении сделки (п. 2 ст .

441 ГК по аналогии) .

В литературе существует мнение о том, что недействительность (как уже было отмечено, правильнее здесь говорить о незаключенности) сделки, совершенной без полномочия или с превышением его пределов обусловлена знанием третьего лица об отсутствии полномочия или его превышении в момент совершения сделки, в связи с чем оно не может притязать на её обязательность [3]. Но такое толкование норм ст. 183 ГК РФ(как и ранее действовавшей ст. 63 ГК РСФСР) не соответствует её буквальному тексту, обоснования же в данном случае неадекватного (ограничительного) толкования норм данной статьи авторы не приводят .

Признание сделки, совершенной без полномочия или с превышением его пределов, обязательной для представляемого только потому, что третьи лица заблуждались относительно наличия или содержания полномочия, означало бы заключение сделки против воли одной из её сторон, что противоречило бы самой сущности двусторонней сделки, принципу свободы договора и сводило бы на-нет правовое значение закона об осуществлении представительства в соответствии с полномочием .

Вопрос о том, знало ли третье лицо, заключая сделку, об отсутствии или превышении полномочия, имеет юридическое значение, но в ином плане – при возложении ответственности по возмещению убытков, причиненных «представляемому» действием от его имени без полномочия или с его превышением .

Одобрение может быть выражено в устной или письменной форме, причем независимо от того, адресовано ли оно непосредственно контрагенту по сделке, представителю-«самозванцу» или третьим лицам. Думается, что к одобрению сделки (а это тоже односторонняя сделка) должны применяться правила, касающиеся формы сделок. Соответственно, если сделка в силу закона должна иметь письменную форму, то доказывать факт состоявшегося устного одобрения можно, но не свидетельскими показаниями. Если же заключенная сделка требует в силу закона письменной формы под страхом её недействительности (и, разумеется, если эта форма была соблюдена при заключении сделки, иначе нет самой сделки и нечего вообще «одобрять»), то и «словесное» одобрение этой сделки должно быть письменным (ст. 162 ГК РФ) .

В этом плане ст. 982 ГК РФ, допускающая возможность устного одобрения сделки лицом, от имени которого сделка совершена без полномочия, в устной форме независимо от предписанной законом формы совершенной сделки, не соответствует п.2 ст. 162 и п.1 ст. 165 ГК РФ и нуждается в изменении .



Pages:   || 2 | 3 |
Похожие работы:

«. : УДК 347.9 ББК 67.410 C 89 Записки судебного юриста Султанов А.Р. С 89 Жажда справедливости: борьба за суд. – М.: Статут, 2014. – 304 с. ISBN 978-5-8354-1032-3 (в пер.) Очередная книга известного процессуалиста...»

«88 РОЗДІЛ V. АДМІНІСТРАТИВНЕ ТА ФІНАНСОВЕ ПРАВО УДК 34 (092) Евтихеев (477) УЧЕНЫЙ-АДМИНИСТРАТИВИСТ АЛЕКСАНДР ФЕДОРОВИЧ ЕВТИХИЕВ: ЖИЗНЬ, ТРУДЫ, ОСНОВНЫЕ НАУЧНЫЕ ПОЛОЖЕНИЯ (К 135-ЛЕТИЮ СО ДНЯ РОЖДЕНИЯ) Коломоец Т.А., д.ю.н., профессор Запорожский национальный университет В статье на ос...»

«Министерство образования и науки Российской Федерации Ярославский государственный университет им. П. Г. Демидова В. Н . КАРТАШОВ ТЕОРИЯ ГОСУДАРСТВА И ПРАВА Учебное пособие для бакалавров Рекомендовано Научно-методическим советом университета для студентов, обучающихся по направл...»

«P-n переход Полупроводниковым p-nпереходом называют тонкий слой, образующийся в месте контакта двух областей полупроводников акцепторного и донорного типов. Обе области полупроводника, изображенные на рисунке, электрически нейтральны, поскольку как сам материал полупроводника, так и примеси электрически нейтральны. Отличия этих об...»

«Хабибуллин Алмаз Рашитович Формирование и закрепление современных принципов местного самоуправления в правовой системе Российской Федерации Специальность: 12.00.02 – конституционное право; мун...»

«Утверждаю заведующий кафедрой конституционного права России и зарубежных стран _Ю.Г. Просвирнин 26.12.2015 г. КАФЕДРА КОНСТИТУЦИОННОГО ПРАВА РОССИИ И ЗАРУБЕЖНЫХ СТРАН ОТЧЕТ О РЕЗУЛЬТАТАХ НАУЧНО-ИССЛЕДОВАТЕЛЬСКОЙ И УЧЕБНО-МЕТОДИЧЕСКОЙ РАБОТЫ ЗА 2015 ГОД 1) Количество и объем научных и учебно-методи...»

«Ким Т. И.ПЛАТЕЖИ И СБОРЫ КАК ЭЛЕМЕНТЫ НАЛОГОВОЙ СИСТЕМЫ КУБАНО-ЧЕРНОМОРСКОЙ ОБЛАСТИ СОВЕТСКОГО ГОСУДАРСТВА В ПЕРИОД НЭПА Адрес статьи: www.gramota.net/materials/1/2009/1-1/32.html Статья опубликована в авторской редакции...»

«В. Королев Пчеловодство. Большая энциклопедия Текст предоставлен правообладателем http://www.litres.ru/pages/biblio_book/?art=3020775 Пчеловодство. Большая энциклопедия / Королев В.: Эксмо; Москва; 2012 ISBN 978-5-699-48706-6 Анно...»

«М.Н. Могачев СЕРИЙНЫЕ ИЗНАСИЛОВАНИЯ Москва • "Логос" • 2003 УДК 340 ББК 56.14 М74 Могачев М.И. М74 Серийные изнасилования. М.: Логос, 2003. 288 с. I8ВN 5-94010-192-5 Настоящая работа посвящена изучению о д н о й из наиболее опасных кате­ горий преступников серийных насильников, с о в...»

«Федеральное государственное автономное образовательное учреждение высшего проФессионального образования "национальный исследовательский ядерный университет "миФи" (нияу миФи) магистерские программы нияу миФи-2014 москва 2014 УДК 378 ББК 74.58 М12 магистерские п...»

«Тарасов Михаил Владимирович Субъекты и объекты гражданских правоотношений в информационнокоммуникационных сетях: проблемы теории и практики Специальность 12.00.03 – гражданское право; предпринимательское право; семейное право; международное частное право ДИССЕР...»

«ПРОФЕССИОНАЛЬНОЕ ОБРАЗОВАТЕЛЬНОЕ ЧАСТНОЕ УЧРЕЖДЕНИЕ “МУРМАНСКИЙ КООПЕРАТИВНЫЙ ТЕХНИКУМ ” МЕТОДИЧЕСКИЕ УКАЗАНИЯ И КОНТРОЛЬНЫЕ ЗАДАНИЯ по дисциплине "Документационное обеспечение управления" Рассмотрено на заседании ОЦМК Протокол № от ""2016 Зав. ОЦМК Е.Э. Лободенко Мурманск, 2016 Методические указания соста...»

«РАЗДЕЛ 1. ОБЩИЕ СВЕДЕНИЯ ОБ ЭМИТЕНТЕ 1. Наименование Эмитента и организационно-правовая форма его существования. Таблица 1. Наименование Эмитента На государственном языке На русском языке Полное наименование "Роса" акционерлiк оамы Акционерно...»

«ЗАДАНИЯ ОЛИМПИАДЫ ПО ГЕОГРАФИИ 9 класс Олимпиада проводится в один тур, который состоит из двух раундов – тестового и аналитического. Время на проведение каждого раунда Олимпиады целесообразно распределить следующим образом:– аналитический – 120 минут; тестовый раунд – 45 минут,). Общее время на проведение Олимпиады (с уч...»

«Домашняя Игротека. Малыш подрастает. И ваши занятия с ним должны быть уже более продуманными. В этом вам поможет наша "домашняя игротека". Забавные стихи и смешные потешки, помещенные здесь, позвол...»

«Государственный план подготовки управленческих кадров для организаций народного хозяйства Российской Федерации Зарубежные стажировки в рамках реализации Государственного плана подготовки управленческих кадров в 2017 году Грунина Татьяна Максимовна Красногорск, 12.04.2017 г. Государственный план подготовки управленческих кадров для организац...»

«Богданович С.С. Богданович Л.А. Сведения о закрытии монастырей Мордовского края в 1918 году по фондам Государственного учреждения "Центральный государственный архив Республики Мордовия" После октябрьских событий 1917 года советско...»

«, "К " П В.NN Декабрь 2016 года №3 Приказом Минобрнауки России от 2 ноября В ПОЛКУ ДОЦЕНТОВ ПРИБЫЛО! 2016 года нашим коллегам присвоено ученое звание доцента. Поздравляем Ольгу Сергеевну Крайнову — заведующую кафедрой менеджмента и туризма, Евгения Вячеславовича Царева — заведующего к...»

«Vestnik policii, 2014, Vol.(1), № 1 Copyright © 2014 by Academic Publishing House Researcher Published in the Russian Federation Vestnik policii Has been issued since 1907. ISSN: 2409-3610 Vol. 1, No. 1, pp. 5-15, 2014 DOI: 10.13187/issn.2409-3610 www.ejournal21.com History of police UDC 351.74:94(470)1860/1917(470.620) The K...»

«ЧАСТНОЕ ОБРАЗОВАТЕЛЬНОЕ УЧРЕЖДЕНИЕ ВЫСШЕГО ОБРАЗОВАНИЯ "АКАДЕМИЯ СОЦИАЛЬНОГО ОБРАЗОВАНИЯ" Рабочая программа дисциплины Б1.В.ОД.14 ПСИХОЛОГИЯ СЕМЬИ Уровень высшего образования Бакалавриат Направление подготовки 37.03.01 Психология Квалификация Бакалавр Профиль подготовки Соци...»

«Геология и геохимия горючих полезных ископаемых Виртуальная выставка читального зала физико-математических и естественных наук Сначала делайте разведку в книгах, затем в геологии Владимир Обручев Геол...»

«ЮЖНО-УРАЛЬСКИЙ ГОСУДАРСТВЕННЫЙ УНИВЕРСИТЕТ УТВЕРЖДАЮ: Директор филиала Филиал г. Нижневартовск _В. Н. Борщенюк 16.11.2017 РАБОЧАЯ ПРОГРАММА к ОП ВО от 10.11.2017 №007-03-1509 дисциплины ДВ.1.06.01 Особенности рег...»

«федеральное государственное автономное образовательное учреждение высшего профессионального образования "Северный (Арктический) федеральный университет имени М.В. Ломоносова" ИНТИТУТ ЮРИДИЧЕСКИЙ КАФЕДР...»

«ПРОЕКТ ДМИТРИЯ СИЛЛОВА ИЗДАТЕЛЬСТВО "АСТ" ПРЕДСТАВЛЯЕТ ПРОЕКТ ДМИТРИЯ СИЛЛОВА "РОЗА МИРОВ" Дмитрий Силлов. ЗАКОН ДРАКОНА Владислав Выставной. ЗЕМЛЯ В ЗЕНИТЕ Дмитрий Силлов. ПОБРАТИМ СМЕРТИ Игорь Минаков, Максим Хорсун. ИЗБРАННИК ГАЗОВОГО КОСМОСА Владислав Выставной. ТЕМН...»






 
2018 www.new.pdfm.ru - «Бесплатная электронная библиотека - собрание документов»

Материалы этого сайта размещены для ознакомления, все права принадлежат их авторам.
Если Вы не согласны с тем, что Ваш материал размещён на этом сайте, пожалуйста, напишите нам, мы в течении 1-2 рабочих дней удалим его.