WWW.NEW.PDFM.RU
БЕСПЛАТНАЯ  ИНТЕРНЕТ  БИБЛИОТЕКА - Собрание документов
 

Pages:   || 2 |

«ДЕМИН АЛЕКСЕЙ АЛЕКСАНДРОВИЧ ДОГОВОР И ДОГОВОРНОЕ РЕГУЛИРОВАНИЕ В ГРАЖДАНСКОМ ПРАВЕ РОССИЙСКОЙ ФЕДЕРАЦИИ ...»

-- [ Страница 1 ] --

ФЕДЕРАЛЬНОЕ ГОСУДАРСТВЕННОЕ АВТОНОМНОЕ

ОБРАЗОВАТЕЛЬНОЕ УЧРЕЖДЕНИЕ

ВЫСШЕГО ОБРАЗОВАНИЯ «НИЖЕГОРОДСКИЙ

ГОСУДАРСТВЕННЫЙ УНИВЕРСИТЕТ ИМ. Н.И. ЛОБАЧЕВСКОГО» —

НАЦИОНАЛЬНЫЙ ИССЛЕДОВАТЕЛЬСКИЙ УНИВЕРСИТЕТ

На правах рукописи

ДЕМИН АЛЕКСЕЙ АЛЕКСАНДРОВИЧ

ДОГОВОР И ДОГОВОРНОЕ

РЕГУЛИРОВАНИЕ В ГРАЖДАНСКОМ ПРАВЕ

РОССИЙСКОЙ ФЕДЕРАЦИИ

12.00.03 – гражданское право, предпринимательское право, семейное право, международное частное право

ДИССЕРТАЦИЯ

на соискание ученой степени кандидата юридических наук

Научный руководитель:

Чеговадзе Людмила Алексеевна доктор юридических наук, профессор, Нижний Новгород Договор и договорное регулирование в гражданском праве РФ Введение

Глава 1 . Понятие и регулирующие свойства гражданско-правового договора

1.1. Нормативно-правовая конструкция договора и ее состав …

1.2. Содержание договора как частно-правового соглашения

1.3. Регулирующие свойства гражданско-правового договора …



1.4. Договор как правовая форма соглашений об обязательстве …

Глава 2 . Договорное регулирование в гражданском праве РФ

2.1. Договорное регулирование как вид гражданско-правового регулирования

2.2. Принципы и функции договорного регулирования …

Договорное регулирование обязательственных отношений.............151 2.3 .

Заключение

Список используемых источников …

ВВЕДЕНИЕ Актуальность темы исследования определена, в первую очередь, тем, что на сегодняшний день в науке не сложилось единого представления о договоре. Проблематика договора обсуждается представителями различных научных направлений, при этом договор изучается в качестве юридического факта, сделки, правоотношения, документа и в связи с этим определяется поразному. Однако различия в оценках договора зависят не только от направления научных изысканий, их целей и задач, - они наблюдаются и тогда, когда договор исследуется учеными в одном и том же качестве. Это нельзя объяснить лишь сложностью и многозначностью гражданско-правовой категории «договор» .

Одним из исследовательских направлений является изучение договора в качестве средства механизма гражданско-правового регулирования или средства саморегулирования (договорного регулирования). Ученые признают, что как регулятор договор действует наряду с законом и используется для правового упорядочения договорных обязательств. Цивилистическая литература все чаще применяет термин "договорное регулирование", в работах договорной тематики подчеркивается, что проблемы договорного регулирования представляют предмет всесторонних юридических исследований, что стало традиционным представление о договоре как о действенном правовом средстве регламентации общественных отношений. Применительно к договорному регулированию в цивилистической и другой юридической литературе определяется его понятие (М.Ф. Казанцев), раскрывается его механизм, где договор признается главным операциональным средством (Яковлев В .

Ф., М.Ф. Казанцев, Пугинский Б.И., Родионова О.М., Цветков И.В., Грибкова Т.В., Филиппова С.Ю.), изучаются проблемы формирования условий договора (Красавчиков О.А., Брагинский М.И., Витрянский В.В., Романец Ю.В., М.Ф. Казанцев, Вахнин И.Г., Кислицина О.В.), характеризуются регулятивные свойства договора (Егоров Ю.П., Федоров И.В., Хохлов С.А., Шевченко Л.И., Л.А. Чеговадзе, Забоев К.И., Тюрина С.А., Коломенская Е.Ф., Плюснина О.В., Нарозников Н.К., Васин В.Н.), ставятся и рассматриваются другие многочисленные проблемы, существующие в практике договорной работы, например проблема о необходимости и возможности отнесения договора к источникам права (Сапун В.А., Иванов В.В., Кашанина Т.В., Парфенова Т.А.). Однако единообразие в понимании такого явления как «договорное регулирование» также пока отсутствует, что, безусловно, усложняет и договорную и судебную практику .

Неиссякаемый интерес исследователей к договору и договорному регулированию объясняется наличием серьезных проблем в практике заключения, изменения и расторжения договорных соглашений, а также при исполнении договорных обязательств. Вопросы договорного регулирования одни из самых распространенных и сложных в материалах судов различных судебных инстанций. Судебные дела изобилуют договорными спорами, в целях их единообразного разрешения высшие судебные инстанции Российской Федерации заняты постоянным обобщением дел договорной тематики и выдачей рекомендаций нижестоящим судам .

В тексте Гражданского кодекса Российской Федерации более 660 статей непосредственно посвящены договорам: общим положениям о гражданскоправовом договоре и отдельным видам договорных обязательств. Помимо столь солидного объема специальных "договорных" статей имеется большое число иных норм, которые также направлены на регулирование договора. Поэтому договорному праву и нормам, регулирующим договорные обязательства, уделено большое внимание при работе над совершенствованием гражданского законодательства и предстоит нормативное закрепление серьезных изменений .

Актуальность темы диссертационного исследования предопределена также тем, что действующий Гражданский кодекс закрепляет две правовые категории: соглашение и договор. Сложность в различении названных категорий проистекает из того, что «соглашение» законодатель вводит как самостоятельную гражданско-правовую категорию, а затем использует названный термин для определения другой гражданско-правовой категории — договора. Скорее всего, именно этим можно объяснить, что в цивилистической доктрине обосновывается мнение, что соглашение и договор неразличимы .

Однако с этим согласны далеко не все ученые. Поэтому представляется важным понять, насколько адекватно названные правовые категории выражают свойства, связи и существо явлений правовой действительности. Также следует определиться с ролью договора в процессе договорного регулирования и охарактеризовать договорное регулирование .

Таким образом, актуальность темы, выбранной для диссертационного исследования, обусловлена сложностью и многозначностью категории договора, отсутствием однообразия в представлениях о договорном регулировании и определяется необходимостью научного осмысления и законодательного разрешения целого ряда теоретических и практических задач в сфере правового регулирования действий участников гражданского оборота при заключении, изменении и расторжении договоров, при исполнении договорных обязательств .

Актуальность темы обусловлена также и постоянным обновлением гражданского законодательства .

Степень научной разработанности темы. Вопросы договора и законодательного регулирования деятельности по заключению, изменению и расторжению договора неоднократно становились и являются предметом научных изысканий ученых цивилистов. Усилия исследователей направлены, в основном, на решение задач традиционной договорной тематики. Так, на базе понятийной характеристики договора и выделения его отличительных признаков и функций в сравнении со смежными гражданско-правовыми категориями определяется юридическая природа договора (И.В. Бекленищева, М.И. Брагинский, К.И. Забоев, А.Ю. Кабалкин, О.А. Красавчиков, Е.Б .

Козлова, Б.И. Пугинский, М.В. Телюкина, Д.О. Тузов, Р.О. Халфина, Л.А .

Чеговадзе, В.Ф. Яковлев), дается системная классификация договоров, исследуются их отдельные группы и виды (В.С. Витко, В.В. Витрянский, М.Н .

Илюшина, Л.Г. Ефимова Ю.В. Романец, А.А. Серветник, В.А. Хохлов, Е.А .

Цатурян, М.Ю. Челышев). Также изучаются формы и способы проявления принципа свободы договора, процессы заключения, изменения и расторжения договоров, а также исполнение и прекращение договорных обязательств (Г.А. Гаджиев, М.А. Егорова, Н.И. Клейн, Е.А. Кондратьева, А.В. Латынцев, А.Г. Карапетов, О.В. Кислицина, А.Н. Танага, А.И. Савельев, С.В. Сарбаш) .

Есть работы, посвященные изучению сущности договора с общетеоретических позиций, где договор изучается в качестве межотраслевой юридической категории (В.В. Иванов, А.Д. Корецкий, Ш.В. Калабеков). Более того, некоторые авторы используют гражданско-правовой термин «договор»

при анализе соглашений, заключаемых в сфере действия норм публичных отраслей права (А.А. Абдурахманов, А.В. Демин, А.П. Коренев, Т.С .

Красильников, С.В. Курчевская, Н.В. Макарейко), делая вывод, что договор представляет собой не частноотраслевое, а универсальное средство правового регулирования. Вследствие подобных подходов по вопросам договорного регулирования принимаются нормативно-правовые акты регионального характера, например, Указ Губернатора Ивановской области от 22 октября 2002 г. № 207-УГ «О порядке заключения договоров и соглашений»1, что не заслуживает одобрения цивилистов .

И все же большинство ученых приходят к выводу, что договор имеет гражданско-правовую природу и служит средством гражданско-правового регулирования. Тем не менее, до настоящего времени он не получил детального изучения в качестве средства индивидуально-правового регулирования или средства саморегулирования, создаваемого и используемого самими участниками отношений, действующих на основе принципов юридического равенства сторон и свободы договора. Следует отметить, что интерес к договору как одному из регулятивных средств гражданского права в отечественной цивилистике не утихает. Впервые о регулятивных свойствах договора заявил еще И.А. Покровский. Позднее появились работы, так или иначе обосновывающие, что в числе средств гражданско-правового регулирования договор выполняет только ему присущие функции и не является тождественным с такими гражданско-правовыми категориями, как соглашение, СЗИО от 31 октября 2002 г. № 20 .

сделка и правоотношение (Н.Г. Александров, Л.В. Андреева, Т.А. Брючко, И.Г .

Вахнин, Б.М. Гонгало, Ю.П. Егоров, О.А. Красавчиков, Ю.Г. Лескова, С.Ю .

Морозов, Ю.С. Поваров, В.Ф. Попондопуло, Б.И. Пугинский, О.М. Родионова, К.И. Скловский, И.В. Федоров, С.Ю. Филиппова, Р.О. Халфина, С.А. Хохлов, Л.И. Шевченко, Л.А. Чеговадзе, В.Ф. Яковлев) .

Наиболее значимый вклад в науку гражданского права по вопросам договорного регулирования внесен докторской диссертацией М.Ф. Казанцева «Концепция гражданско-правового договорного регулирования» (Екатеринбург, 2008). Однако в пределах одной работы нельзя обозначить и разрешить все проблемы науки и практики гражданского права, существующие в такой обширной сфере, как договорное регулирование. В частности, автором не проводилось сравнение правовых форм соглашения, сделки и договора, не анализировался состав нормативной договорной конструкции и ее взаимосвязь с содержанием индивидуального договора, автор не определял принципы договорного регулирования и не раскрывал их связь с функциями договора, не рассматривал договор в качестве регулятора обязательственных отношений .

Кандидатская диссертация С.А. Тюриной «Договор как регулятор организационных отношений в Российском гражданском праве» (Москва, 2012) также не раскрывает многие вопросы договорного регулирования, поскольку цель исследования данного автора заключалась в разработке концепции организационных отношений, а выявление особенностей их договорного регулирования была лишь одной из исследовательских задач .

Автор полагает, что солидный объем научных публикаций по тематике работы не снижает актуальности диссертационного исследования в силу того, что затрагиваемые в многочисленных научных работах вопросы о правовой сущности договора до настоящего времени остаются дискуссионными, а теория договорного регулирования как вида гражданско-правового регулирования находится в стадии становления .

Цель и задачи исследования в том, чтобы охарактеризовать договор посредством изучения его регулятивных свойств и показать его самостоятельность и самодостаточность в качестве производного от закона средства закрепления субъективных гражданских прав и обязанностей, а также обосновать, что договорное регулирование представляет собой разновидность гражданско-правового регулирования и предназначено для упорядочения обязательств, возникающих по соглашению сторон .

Достижение поставленной цели предопределяет постановку и решение следующих задач:

2.3.1. изучить состав нормативно-правовой конструкции договора и содержания договора как частноправового соглашения;

2.3.2. охарактеризовать регулирующие свойства гражданско-правового договора;

2.3.3. определить правовую природу условий договора как частного соглашения сторон и характер взаимосвязи условий договора с нормами гражданского законодательства;

2.3.4. сопоставить понятия «соглашение» и «договор», определить их общие и отличительные признаки и соподчиненность в ряду гражданскоправовых категорий;

2.3.5. охарактеризовать договорное регулирование как разновидность гражданско-правового регулирования, определить его цель, предмет, принципы и функции;

2.3.6. изучить договор как правовую форму соглашений об обязательстве и охарактеризовать договорное регулирование обязательственых отношений;

2.3.7. сформулировать и обосновать предложения по соврешенствованию действующего гражданского законодательства по вопросам предпринятого исследования .

Объектом исследования являются гражданские правоотношения, возникающие в процессе достижения соглашений об обязательствах и договорного регулирования действий по их исполнению .

Предметом исследования выступают правовые нормы отечественного российского законодательства, предназначенные для упорядочения отношений, возникающих из соглашений и договоров, а также материалы правоприменительной и судебной практики по исследуемой проблематике .

Теоретическую основу исследования помимо работ указанных выше авторов составляют проанализированные в диссертации научные труды, посвященные исследованию договора в его качестве юридического факта и правоотношения. Это работы Алексеева С.С., Байтина М.И., Вавилина Е.В., Диденко Ю.Г., Иоффе О.С., Исакова В.Б., Кашаниной Т.В., Мейера Д.И., Новицкого И.Б., Рожковой М.А., Рыженкова А.Я., Тарасова Н.Н., Халабуденко О.А., Шершеневича Г.Ф., Щенниковой Л.В. и других авторов .

Эмпирическую базу исследования составили нормы российского гражданского законодательства, материалы судебной и другой правоприменительной практики, отдельные положения норм зарубежного законодательства, официальные разъяснения, толковании и комментарии, постановления судов Россиийской Федерации .

Методологическую основу исследования составили две группы методов: общие (общенаучные) и специальные (частнонаучные). В частности, при написании работы применены такие общие методы, как диалектический метод познания в качестве способа объективного и всестороннего познания действительности, формально-логический метод, содержащий в себе приемы анализа и синтеза, восхождение от абстрактного к конкретному, от конкретного к абстрактному, абстрагирование, системный подход. Из специальных методов в основу исследования легли методы логического и системного толкования правовых норм, а также историко-правовой, сравнительно-правовой, формально-юридический методы .

Научная новизна исследования в том, что настоящая работа содержит решение проблем, имеющих значение для гражданского права в сфере регламентации общественных отношений, возникающих по соглашению сторон, а также по исполнению гражданско-правовых обязательств, опирающееся на новейшее гражданское законодательство с учетом тенденций его развития .

Научное исследование выполнено на основе сравнительного анализа основополагающих категорий гражданского права (соглашение, договор, сделка) и демонстрирует новые подходы к пониманию договора и иных соглашений. Договор рассматривается как гражданско-правовая форма соглашения об обязательстве и средство индивидуально-правового (договорного) регулирования обязательственных отношений. В работе дана характеристика договора как соглашения, обладающего особыми регулирующими свойствами, с определением самостоятельной роли договора и его базового характера для одного из видов гражданско-правового регулирования .

Это позволило не только выявить определенные противоречия в общепризнанных позициях по отношению к договору и предложить пути их решения, но и сделать предложения по совершенствованию норм договорного права .

На защиту выносятся следующие выводы и основные положения:

1. Доказано, что категория «соглашение» является межотраслевой, а «договор» - это категория гражданского права. Понятие соглашения родовое для договора, а договор — это вид соглашений. Для соглашений существуют разные формы, в форме договора выражаются гражданско-правовые соглашения об обязательствах. Все гражданско-правовые соглашения следует подразделить как договоры и иные соглашения, признав, что договоры порождают обязательства, а иные соглашения служат основаниями гражданских прав и обязанностей иной природы .

2. Установлено, что нормативные договорные конструкции составляют основу договорного регулирования. Они состоят из трех групп норм. Первая группа - это нормы опосредованного действия, к которым относятся нормы главы или параграфа, регулирующие отдельные виды договорных обязательств .

Опосредованный характер норм этой группы объясняется их зависимостью от индивидуальной воли сторон договора, наделенных свободой выбирать вид договора по своему усмотрению. Во вторую группу норм включаются нормы восполнительного действия нормы, содержащие общие положения об обязательствах и договорах. Эти нормы действуют, когда стороны заключили договор определенного вида, а часть условий оставили без согласования. Третья группа норм, это нормы непосредственного действия нормы-принципы, содержащие общие положения гражданского права и определяющие смысл гражданского законодательства. После заключения договора эти нормы действуют императивно и их действие не зависит от желаний и предпочтений сторон .

3. Выявлено, что договор служит средством выражения (закрепления) индивидуально-правовых предписаний (микро-норм), выполняющих роль регулятивных договорных правил. В этом смысле договор это поднормативный юридический акт. Микро-нормы договора действуют наряду и наравне с нормами гражданского права и определяют права и обязанности участников договорного обязательства. В этом качестве договор следует признать источником субъективных гражданских прав и обязанностей его сторон .

4. Доказано, что договор представляет собой гражданско-правовую форму соглашения об обязательстве. По содержанию договор представляет собой совокупность условий, определяющих нормативно-волевую модель поведения должника и кредитора. Под договорным условием следует понимать индивидуально-правовое предписание, содержащее правило поведения, закрепленное соглашением сторон или решением суда в случаях передачи разногласий, возникших при заключении договора, на рассмотрение суда .

5. Установлено, что договор - это гражданско-правовое средство организации и регулирования обязательственной связи сторон по достижению их социально-экономических целей за счет действий в пользу друг друга на условиях взаимного соглашения. Посредством договора решаются следующие задачи: 1) обеспечить согласованность действий сторон обязательства; 2) придать формальную определенность действиям сторон и предмету их договорного интереса; 3) гарантировать, что стороны договора будут действовать в форме осуществления субъективных гражданских прав и исполнения договорных обязанностей; 4) дать возможность понуждения к совершению согласованных действий посредством применения такого способа защиты прав как присуждение к исполнению обязанности в натуре либо обеспечить возможность применения иных способов защиты гражданских прав и мер гражданско-правовой ответственности .

6. Выявлено, что предметом договорного регулирования являются действия по исполнению договорных обязательств. Договорное регулирование предназначено для упорядочения действий сторон правовыми предписаниями, дозволениями и запретами индивидуального и общего характера, содержащимися в условиях соглашения сторон и нормах гражданского права .

Оно основывается на принципе свободы частного соглашения и принципе стабильности договора, принципе баланса частных интересов участников соглашения, принципе добросовестности и принципе достаточности правового регулирования. Действие принципа свободы договора возможно только во взаимосвязи с принципом равенства субъектов гражданского права .

7. Обосновано, что договорное регулирование представляет собой гражданско-правовое регулирование на основе производного от норм гражданского права соглашения сторон об условиях взаимных действий по обязательству. Оно выполняет следующие функции: 1) правотворческую 2) информационную или функцию частноправового источника 3) организационную 4) функцию децентрализации гражданско-правового регулирования или функцию саморегулирования 5) функцию предупреждения конфликта интересов сторон договора и 6) функцию обеспечения соответствия закону условий договорного обязательства и правомерности действий по его исполнению .

8. Доказано, что договорное регулирование обязательств осуществляется посредством договора, который организует действия сторон по исполнению обязательств на условиях встречного имущественного предоставления:

передать вещь в собственность, уплатить деньги, вернуть долг и т.п.. «Иные соглашения» предусмотрены для регулирования действий иной природы (действий по решению общей, а не «встречной» задачи), например, действий по заключению договора, по созданию и ликвидации юридического лица, по владению и пользованию долевой собственностью, по разделу наследства, по освоению инвестиций .

В результате проведенного исследования предлагается внести изменения в действующее гражданское законодательство:

1. Норму п. 1 ст. 420 ГК РФ изложить в следующей редакции:

«Договором признается соглашение двух или нескольких лиц, содержащее индивидуально-правовые предписания об условиях установления, изменения или прекращения гражданских прав и обязанностей (условия договора)» .

2. Норму п. 1 ст. 421 ГК РФ изложить в следующей редакции:

«Договором признается соглашение двух или нескольких лиц об установлении обязательства с целью возникновения, изменения или прекращения гражданских прав и обязанностей» .

3. Норму п. 4 ст. 421 ГК РФ изложить в следующей редакции:

«Индивидуально-правовые предписания, содержащиеся в условиях договора, определяются по усмотрению сторон, кроме случаев, когда условие об установлении, изменении или прекращении гражданских прав и обязанностей содержится в норме закона или иного правового акта, либо в предусмотренных законом случаях устанавливается решением суда» .

4. Подпункт 1) ст. 8 ГК РФ изложить в следующей редакции: «В соответствии с этим гражданские права и обязанности возникают:

1) из договоров, иных соглашений и сделок, предусмотренных законом, а также из договоров, иных соглашений и сделок, хотя и не предусмотренных законом, но не противоречащих ему» .

5. Пункт 1 ст. 9 ГК РФ изложить в следующей редакции: «Граждане и юридические лица по своему усмотрению осуществляют принадлежащие им гражданские права, а при заключении договора осуществляют их в соответствии с условиями достигнутого соглашения» .

Теоретическая значимость исследования заключается в выявлении и разрешении блока проблем, вызванных необходимостью изучения договора как средства одного из видов гражданско-правового регулирования, необходимостью определения целей, задач, принципов и функций договорного регулирования .

Разработанные положения, сделанные выводы и предложения имеют значение как для дальнейшего развития науки гражданского права в целом, так и при проведении исследований в области отдельных институтов гражданского права (сделки, договорное право, обязательственное право) .

Кроме этого материалы работы могут быть использованы в преподавательской деятельности: при подготовке и чтении лекций, проведении семинарских и практических занятий по курсам «Гражданское право», «Договорное право», «Обязательственное право», а также по специальным курсам «Договорное регулирование обязательств», «Соглашения и договоры» и т.п. Результаты научного исследования могут быть полезны студентам, магистрантам, аспирантам при написании курсовых, дипломных работ, магистерских диссертаций и рефератов по данной и смежным темам .

Практическая значимость исследования состоит в том, что результаты произведенного исследования в виде выводов, предложений и обоснований во многом носят прикладной характер и могут быть использованы в целях дальнейшего совершенствования российского гражданского законодательства и правоприменительной практики, как при разработке проектов нормативноправовых актов в области исследуемой темы, так и в целях толкования действующих правовых норм .

На основании проведенного анализа научных концепций, нормативноправовых актов и судебной и иной правоприменительной практики автором разработаны предложения по совершенствованию действующего российского законодательства .

Достоверность и апробация результатов исследования. Достоверность выводов подтверждается логически выстроенной научной аргументацией, использованными методами исследования, а также результатами эмпирических исследований .

Содержащиеся в диссертации выводы и предложения обсуждены и одобрены на заседании кафедры коммерческого права и основ правоведения Основные положения и выводы диссертации нашли отражение в опубликованных диссертантом научных работах, перечень которых приведен в автореферате (общим объемом 10,7 п.л.), среди них три — в рецензируемых изданиях, рекомендованных ВАК (общим объемом 1,7 п.л.), а также в докладах и научных сообщениях на научно-практических конференциях: Международная научно-практическая конференция «Юридическая наука как основа правового обеспечения инновационного развития России» Москва 2011 год, Международная научно-практическая конференция «Место и роль судебной практики в совершенствовании правового регулирования экономических отношений», Нижний Новгород, 2012 год, I всероссийская научно-практическая конференция – Н.Новгород — 2013, II всероссийская научно-практическая конференция – Н.Новгород – 2013, III всероссийская научно-практическая конференция – Н.Новгород -2013 .

Структура работы обусловлена целями и задачами исследования .

Диссертация состоит из введения, двух взаимосвязанных глав, включающих семь параграфов, заключения и библиографии .

Глава 1. Понятие и регулирующие свойства гражданско-правового договора .

1. Нормативно-правовая конструкция договора и ее состав .

Гражданско-правовой термин «договор» в литературе многозначен: его рассматривают в качестве юридического факта, сделки, в качестве правоотношения и как текстовый документ. Как справедливо отмечает В.В .

Витрянский, относительно многопонятийного представления о договоре велись научные дискуссии еще в советской и постсоветской юридической литературе, но после принятия и опубликования Гражданского кодекса РФ цивилистической доктриной все же был признан многоаспектный характер категории "договор" в том значении, в каком данное понятие употребляется в ГК2.

А в ГК говорится:

для заключения договора необходимо выражение согласованной воли двух сторон (двусторонняя сделка) либо трех или более сторон (многосторонняя сделка). И далее: к договорам применяются правила о двух- и многосторонних сделках, к обязательствам, возникшим из договора, применяются общие положения об обязательствах. Тем самым, можно увидеть, что вывод о многоаспектном понимании договора опирается на гражданское законодательство, которое о договоре говорит в нормах применительно к сделкам, к собственно договорам, а также применительно к обязательствам. По мнению авторитетного ученого, данный вопрос не является чисто теоретическим. При решении любых проблем в области договорного права, возникающих в судебно-арбитражной практике, необходимо прежде всего определиться, о каком именно аспекте понятия "договор" идет речь в той или иной правовой норме, подлежащей применению3 .

С одной стороны, по справедливому мнению Г.Ф. Гегеля, правильность Витрянский В.В. Некоторые аспекты учения о гражданско-правовом договоре в условиях реформирования гражданского законодательства. Проблемы развития частного права: Сборник статей к юбилею Владимира Саурсеевича Ема. - М., 2011 (Доступ из СПС КонсультантПлюс) .

Витрянский В.В. Там же .

даваемого определения зависит от характера тех восприятий, которые послужили его исходным пунктом, и от тех точек зрения, с которых его давали4 .

Но когда одному и тому же явлению придают несколько значений, не означает ли это, что отрицается его собственное значение? Ведь закон употребляет понятия сделки и договора, обязательства и договора, письменной формы договора и договора и т.п. Значит, нельзя обойтись без любого из этих понятий и каждая гражданско-правовая категория имеет свое собственное назначение и содержание: и сделка, и обязательство, и текст договора, и сам договор. В юридической литературе говорится, что есть свое собственное содержание у договора-сделки, у договора-правоотношения и у договора-документа. Про содержание «собственно договора» в литературе не говорится: по мнению одного из ученых, договор перетекает в обязательство, в целом совпадая с ним по содержанию5. Тогда возникает вопрос: если это так, какова роль договора в регулировании общественных отношений, является ли она самостоятельной или его роль та же, что и у обязательственного правоотношения .

Российские правоведы выделяют три элемента договора как правоотношения: субъекты, объект договорного регулирования и содержание .

В то же время, рассматривая отдельные виды гражданско-правовых договоров, ученые-цивилисты к элементам договора традиционно относят его стороны, предмет, цену (в возмездных договорах), срок, форму и содержание, т.е. права и обязанности сторон. Даже на первый взгляд видно, что набор элементов договора носит какой-то смешанный (хаотичный) характер. Здесь присутствуют и субъекты (стороны договора), и содержание, и форма. Кроме того, условия о предмете, цене, сроке образуют содержание договора как соглашения сторон, состоящего из совокупности согласованных условий. Таким образом, многоаспектность категории "гражданско-правовой договор" в отечественной цивилистической науке порождает определенные (нельзя сказать, что значительные и непреодолимые) преграды на пути разграничения компонентов Энциклопедия философских наук: в 3 т. М., 1974. Т. 1. С. 413 .

Пугинский Б.И. Теория и практика договорного регулирования. М.:ИКД «Зерцало-М», 2008. С. 6.- 224 с .

договора в каждом конкретном случае6 .

О.А. Красавчиков пишет, что многозначность термина «договор»

формирует ситуацию, при которой столь же многозначным становится и понятие «содержание договора». И предлагает раз и навсегда договориться, что содержание договора это система тех условий, на которых он заключен .

Ученый рассматривает договор лишь в качестве соглашения его сторон, а условия договора определяет как волевую модель (фрагмент общей договорной программы) поведения сторон после того, как данный договор вступит в силу 7 .

Представляется верным высказанное мнение ученого и на самом деле договор состоит из условий, но это только если рассматривать договор как заключенное сторонами соглашение .

Однако, прежде чем говорить о договоре как заключенном сторонами и вступившем в законную силу для выполнения своих функций соглашении, сначала охарактеризуем законодательную конструкцию договора, исходя из того, что «при подготовке договора используются правовые институты, юридические конструкции и их элементы»8. Тем самым, когда стороны договорного соглашения вырабатывают его условия, они избирательно обращаются к закону и нормы договорных конструкций должны использовать с учетом своих целей и решаемых задач. Когда стороны договариваются об одном, а используют нормы другой договорной конструкции, закон предусматривает непосредственное применение норм о той сделке, которую стороны действительно имели в виду9. Это правило предусмотрено, чтобы договорное регулирование основывалось на нормах надлежащей юридической конструкции, которая может обеспечить достаточность гражданско-правового Белых В.С. Особенности порядка заключения договора по праву Англии и России // Развитие основных идей Гражданского кодекса России в современном законодательстве и судебной практике: Сборник статей, посвященный 70-летию С.А. Хохлова / С.С. Алексеев, В.С. Белых, В.В. Витрянский и др.; под ред. С.С .

Алексеева. М.: Статут, 2011. С. 120. - 368 с .

Красавчиков О.А. Гражданско-правовой договор: понятие, содержание, функции. // Категории науки гражданского права. Избранные труды: В 2т. Т. 2. М., 2005. С. 276-277. - 494 с .

Вахнин И.Г. Техника договорной работы. М.: ИКД «Зерцало-М», 2009. С. 29. - 272 с .

Карапетов А.Г., Савельев А.И.Свобода договора и ее пределы: В 2-х т. М.,Статут, 2012. Т. 2: Пределы свободы определения условий договора в зарубежном и российском праве. - 453 с. (Доступ из СПС КонсультантПлюс) .

регулирования и гарантирует соблюдение интересов обеих договаривающихся сторон. Несоблюдение данного правила приводит к имущественным потерям участников договорных отношений. Примером может служить судебная практика, в частности практика оспаривания договоров дарения, заключая которые стороны, в первую очередь это касается дарителей, квалифицируют договор дарения как договор пожизненного содержания10. Также эти правила обеспечивают и частные интересы субъектов, которые могут пострадать из-за переквалификации сделки, то есть изменения ее вида, например, переквалификации налоговыми органами договора купли-продажи в договор комиссии11 .

С другой стороны, закон разрешает заключать сторонам так называемые смешанные договоры. В этих случаях стороны могут использовать нормы различных договорных конструкций. Однако отсутствие самостоятельной юридической конструкции того или иного договора порождает проблемы на практике и самой серьезной является проблема определения правовой сущности договорных отношений, потому что в случае споров сторон непонятна правовая природа такого договора. При этом ученые исходят из того, что «элементы гражданско-правовых договоров, составляющие смешанный договор, должны отражать квалифицирующие признаки договоров, входящие в состав смешанного. Не все, конечно, но обязательно квалифицирующие признаки, относящиеся к предмету договора»12. Если этого не наблюдается, а стороны считают, что заключили смешанный договор, такие выводы делаются подчас без достаточных оснований. Например, практике известны случаи, когда при заключении договора подряда стороны называют его «договор поставки и подряда», объясняя это тем, что прежде чем выполнить работы, подрядчик обязан доставить на объект материалы и комплектующие. При этом стороны не См. апелляционное Определение Ростовского областного суда от 30.07.2012 по делу N 33-8719/12 //http://www.arbitr.ru/ См. Решение Арбитражного суда Кемеровской области от 20 мая 2009 г. по делу N А27-6222/2009 (оставлено без изменения Постановлением Федерального арбитражного суда Западно-Сибирского округа от 21 октября 2009 г. по этому же делу) //http://www.arbitr.ru/ Козлова Е.Б. Развитие системы договорных моделей, опосредующих создание объектов недвижимого имущества в Российской федерации: дис. докт. юрид. наук. М., 2013. С. 412. - 510 с .

учитывают, что доставка материалов на объект не является их поставкой. В то время как снабжение строительства материалами — это неизбежный элемент договора строительного подряда. Поэтому в случае досрочного прекращения договорных отношений по подряду материалы не являются собственностью заказчика и подрядчик не имеет права требовать уплаты их цены, а также не может сдать их по акту выполненных работ, если они не установлены на объекте. А такие случаи встречаются в арбитражной практике и, например, по одному из дел суд отказал в удовлетворении требований подрядчику, который отказался от исполнения обязательств по договору, но потребовал оплатить часть неустановленного на объекте оборудования, мотивировав это тем, что данное оборудование доставлено на объект. При этом основные доводы возражений заказчика сводились к тому, что заключенный между ними договор к числу смешанных не относится, а по договору подряда подрядчик имеет право требовать оплаты результата работ, а не оплаты неустановленного оборудования .

Также отсутствие должной четкости в конструировании нормативных конструкций договорного регулирования может порождать стремление обойти закон .

Например, длительный период существовали серьезные практические проблемы в сфере договорного регулирования инвестиционной деятельности: в юридической литературе длительное время обсуждался вопрос о правовой природе так называемых инвестиционных договоров. Наиболее широкое распространение указанные договоры получили в сфере финансирования строительства недвижимостей, что, по всей видимости, связано как с особенностями законодательного регулирования этой сферы (местами весьма жесткого, что заставляло участников рынка "изобретать" юридические конструкции, нацеленные на обход закона)13. Точку в обсуждении этого вопроса поставил Высший Арбитражный Суд в Постановлении Пленума от 11.07.2011 N Бевзенко Р.А. Квалификация и последствия сделок с будущей недвижимой вещью / Комментарий к Постановлению Пленума ВАС РФ от 11 июля 2011 г. N 54 "О некоторых вопросах разрешения споров, возникающих из договоров по поводу недвижимости, которая будет создана или приобретена в будущем" .

Вестник ВАС РФ", 2012, № 3. С. 84-105 .

54 "О некоторых вопросах разрешения споров, возникающих из договоров по поводу недвижимости, которая будет создана или приобретена в будущем", где в п. 4 говорится: При рассмотрении споров, вытекающих из договоров, связанных с инвестиционной деятельностью в сфере финансирования строительства или реконструкции объектов недвижимости, судам следует устанавливать правовую природу соответствующих договоров и разрешать спор по правилам главы 30 ("Купля-продажа"), 37 ("Подряд"), 55 ("Простое товарищество") Кодекса и т. д. Несмотря на ведущуюся в науке дискуссию о правовой природе инвестиционных соглашений14, решение ВАС РФ можно только приветствовать, поскольку в нем четко указаны важные для практики правоприменения условия, которые должны обсудить и согласовавть участники инвестиционной деятельности, исходя из предметов названных ВАС РФ соглашений .

Также практический характер имеет спор о правовой природе договоров, заключаемых с целью оказания туристических услуг. Долгое время практика разрешения споров судами свидетельствовала о применении к отношениям туриста и туристской фирмы отношений покупателя и продавца. Но при пересмотре одного из дел Верховный Суд РФ вынес протест на решение городского суда Санкт-Петербурга, указав в решении, что туристские услуги не товар и приравнивать куплю-продажу туристской путевки к условиям продажи конкретной вещи неправомерно, а правоотношения сторон в данном случае должны рассматриваться в контексте гл. 39 "Возмездное оказание услуг" ГК РФ и гл. 3 "

Защита прав потребителей при выполнении работ (оказании услуг)" Закона РФ "О защите прав потребителей"15. Вызывает споры в науке и практике договорного регулирования и юридическая природа договоров Козлова Е.Б. Развитие системы договорных моделей, опосредующих создание объектов недвижимого имущества в Российской федерации: дис. докт. юрид. наук. М., 2013. С. 229-232 .

Цит. по Вольвач Я.В.Туристские услуги как объект гражданских правоотношений.- М, 2012 (Доступ из СПС КонсультантПлюс). См. также Письмо Роспотребнадзора от 31 августа 2007 г. N 0100/8935-07-32 "Об особенностях правоприменительной практики, связанной с обеспечением защиты прав потребителей в сфере туристического обслуживания" (Доступ из СПС КонсультантПлюс) .

аутсорсинга и аутстаффинга16. В литературе гражданского права считается бесспорным, что исследование вопроса об относимости к определенному виду (типу) либо о самостоятельности того или иного договора требует выяснения его юридической (правовой) природы. Большинство авторов употребляют понятие "юридическая (правовая) природа договора" при выяснении, к какому типу или виду поименованных в законодательстве договоров относится та или иная правовая конструкция 17. Например, В.В. Витрянский, который пишет, что правовая природа договора определяется путем нахождения ему места в системе гражданско-правовых обязательств18. Этот же путь избрала судебная практика, где указывается, что суды неверно определили правовую природу заключенного между сторонами договора, так как был неправильно квалифицирован вид договора19. Эти выводы справедливы, потому что самостоятельным видом договор является тогда, когда его содержание раскрыто законодателем и существует нормативная конструкция или модель этого вида договора .

Если такой нормативно закрепленной конструкции нет, но практика выработала содержание договора и использует его, он должен быть квалифицирован непоименованным гражданско-правовым договором. Но и в этом случае действующим законодательством РФ предусмотрена возможность заключения договора и общие требования к его содержанию, зависящие от правового регулирования той или иной сферы деятельности и действий, для упорядочивания которых он заключается. По смыслу п. 2 ст. 421 ГК РФ непоименованным следует считать такой договор, для которого действующим законодательством РФ не предусмотрены понятие, существенные условия и иные необходимые элементы, например, как для договора обезличенного металлического счета, применяемого практикой в сфере регулирования оборота Витко В.С., Цатурян Е.А. Юридическая природа договоров аутсорсинга и аутстаффинга. М., Статут, 2012 .

(Доступ из СПС КонсультантПлюс) Витко В.С., Цатурян Е.А. Там же .

Брагинский М.И., Витрянский В.В. Договорное право. Кн. 2: Договоры о передаче имущества. М.: Статут,

2000. С. 608 — 609. - 800 с .

Постановление Президиума ВАС РФ от 9 апреля 2009 г. по делу N 16378/08. //http://www.arbitr.ru/ драгоценных металлов20 .

И все же, критерием определения договора как договора самостоятельного вида является возможность отнесения договора этого вида к той или иной типовой юридической конструкции и применения к нему норм по аналогии. Например, можно согласиться с мнением, что, учитывая сходство конструкции договора банковского вклада драгоценных металлов с договором банковского вклада, принимая во внимание непоименованный характер первой конструкции, представляется возможным по аналогии закона применять к отношениям из договора банковского вклада драгоценных металлов правила, относящиеся к договору банковского вклада21. Вид договора согласно ст. 432 ГК определяет круг его существенных условий, поскольку по статье к существенным относятся только те условия, которые названы в законе или ином правовом акте либо как существенные, либо как необходимые для договоров данного вида. Круг необходимых существенных условий для смешанных и непоименованных договоров должен определяться по аналогии закона, то есть на основе норм, содержащихся в «схожей» нормативно-правовой конструкции .

Сегодня термин «юридическая конструкция» широко используется как в нормативных и в судебных актах, так и в юридической литературе, что конечно же, не случайно, - пишет А.В. Майфат22. Юридические конструкции ключевое звено права, - говорит С.С. Алексеев в одной из своих работ, определяя их как органический, всеобщий, а главное наиболее важный по значению элемент собственного содержания права, его внутренней формы. И далее: "...юридические конструкции конституируют строго определенную модельную схему или типовое построение правомочий, обязанностей, ответственности, процедур, носящих математически строгий характер".23 А.Ф .

Черданцев понимает под юридической конструкцией идеальную модель Бычков А. Договорные конструкции, опосредующие оборот драгоценных металлов. Административное право, 2012, № 3 (Доступ из СПС КонсультанПлюс) .

Бычков А. Там же .

Майфат А.В. Гражданско-правовые конструкции инвестирования. М.: Волтерс Клувер, 2007. С. 1. - 328 с .

Алексеев С.С. Юридические конструкции — ключевое звено права. Цивилистические записки .

Межвузовский сборник научных трудов. М.:Статут, 2001. С. 1, 9. - 397 с .

урегулированных правом общественных отношений и форму отражения действительности24. По мнению Н.Н. Тарасова, которое представляется правильным, традиционно «двухфокусное» институциональное представления права «отношение-норма» требует перевода в «трехфокусный» вид «отношение-конструкция-норма»25. Л.А. Чеговадзе определяет гражданскоправовые конструкции как системно объединенные средства гражданскоправового регулирования26 и уточняет, что процесс гражданско-правового упорядочения действий субъектов основан на использовании нормативных конструкций и что для упорядочения каждого частного случая нормы типовых конструкций моделируются с учетом целей и обстоятельств предстоящей деятельности. Именно поэтому формальные правовые конструкции представляют собой не «готовые» основания конкретного регулирующего воздействия, а совокупность норм, объединенных в главы и параграфы ГК РФ27 .

Об этом же говорится в фундаментальной работе по договорному праву: всякий раз, когда стороны заключают договор, они должны согласовать его условия, которые определяют права и обязанности контрагентов. Однако, наряду в этим, в силу заключенного ими договора они оказываются связанными также правами и обязанностями, которые предусмотрены в законе. В частности, имеются в виду такие права и обязанности, которые предусмотрены нормами, включенными в общую часть ГК, общую часть обязательственного права, в главы, посвященные соответствующему договору28. О договорных конструкциях говорит и В.В. Витрянский29. М.Ю. Челышев предлагает определять место юридических конструкций в механизме правовой Черданцев А.Ф. Логико-языковые феномены в праве, юридической науке и практике. Екатеринбург, 1993. С .

131. - 156 с .

Тарасов Н.Н. Методологические проблемы юоидической науки. Екатеринбург, 2001. С. 245. - 264 с .

Чеговадзе Л.А. О нормативно-волевых основаниях и правовых формах действий, признаваемых сделками .

Законы России: опыт, анализ, практика. 2012, № 3. С.103. - 101-105 с .

Чеговадзе Л.А. О формальной определенности действий субъектов гражданского права. - Законы России:

опыт, анализ, практика. - 2012, № 11.- С. 82; Чеговадзе Л.А. Договор как средство формальной определенности действий сторон. - Хозяйство и право. 2012, № 12. С. 61. - 58-61 с .

Брагинский М.И., Витрянский В.В. Договорное право. Книга первая: Общие положения. М.: Статут, 2011. С .

19; Договорное право. Договоры о выполнении работ и оказании услуг. Книга 3. М.:Статут, 2002 .

Витрянский В.В. Некоторые аспекты учения о гражданско-правовом договоре в условиях реформирования гражданского законодательства. Проблемы развития частного права: Сборник статей к юбилею Владимира Саурсеевича Ема. М., 2011 (Доступ из СПС КонсультанатПлюс) .

регламентации гражданских отношений через призму инструментального подхода к праву, поскольку по его мнению юридические конструкции представляют собой конкретный способ закрепления в гражданском законодательстве разного рода правовых инструментов30 .

Таким образом, юридические конструкции это гражданско-правовое образование для регулирования общественных отношений, относящихся к предмету гражданского права, вещных, наследственных, обязательственных и т.д. А еще точнее, по мнению одного из ученых, юридические конструкции это своего рода структурные схемы, модели построения нормативного материала31. Составляющие юридическую конструкцию компоненты возникают не произвольно, а являются результатом определенного принудительного волевого отбора, обязательно взаимосвязаны, имеют прикладное значение для функционирования данной системы, - справедливо утверждает Ю.А. Серкова .

При необходимости урегулировать конкретное общественное отношение следует отдать предпочтение той или иной подлежащей применению норме права, выбор которой зависит от всей совокупности реальных факторов, сопровождающих существование данного отношения32 .

Юридические конструкции не бессистемны и включат в себя нормы, которыми обязаны руководствоваться индивиды для регулирования избранного ими вида отношений, и которые они могут использовать или обязаны соблюдать. В целом юридическая конструкция представляет собой первичный правовой концепт, способный к объективации в нормах права и выступающий при наличии основания субстанциональным правовым началом. Следовательно, определенность в нормах права субъективных прерогатив и обязанностей достигается не спонтанно в силу веления законодателя, а опирается на концепт, обеспечивающий их объективацию и субстантивацию в связи с тем или иным Челышев М.Ю. О юридических конструкциях в проекте изменений и дополнений в Гражданский кодекс Российской Федерации. Гражданское право, 2013, № 1. С. 33 — 35 .

Винницкий Д.В. Юридические конструкции элементов налогообложения в российском налоговом праве .

Государство и право, 2004, № 9. С. 55 .

Серкова Ю.А. Понятие юридической конструкции и его методологическое значение в исследовании правовых систем. Юридический мир. 2013, № 7. С. 64 - 67 .

фактом33. При заключении договора ориентиром индивидов всегда должна быть какая-либо договорная нормативная конструкция .

Содержание законодательной договорной конструкции наполняется нормами договорного и обязательственного права, нормами общего гражданского права. Эти нормы содержат абстрактные правила, а после заключения договора диспозитивные нормы будут действовать в том виде, как их используют стороны соглашения, а другие нормы, без которых стороны не смогут исполнить свои обязательства по договору, будут действовать так, как положено по закону. Если договор не состоится, а отношения сторон фактически сложатся, их регулирование будет осуществляться при помощи норм других конструкций гражданского права, не договорного. В этом случае гражданско-правовое отношение возникает из неосновательного обогащения, так как гражданское правоотношение есть не что иное, как конструктивный механизм, позволяющий участникам частно-правовых связей «обустроить» их самостоятельно, реализуя своей деятельностью юридическое содержание гражданско-правовых норм34 .

Гражданский кодекс определяет договор как соглашение двух или нескольких лиц об установлении, изменении или прекращении гражданских прав и обязанностей. Так как права и обязанности категории юридические, они связаны с нормами гражданского права, выступающимии информационным ресурсом о возможном и должном. С момента выражения воли субъектом правового общения юридическая конструкция субстантивируется, становится "юридической сущностью"35. Значит права и обязанности сторон любого соглашения связаны с нормами гражданского права напрямую. Эти права устанавливаются, чтобы регулировать действия сторон договора по согласованным ими правилам и основное назначение договора сводится к Халабуденко О.А. Некоторые вопросы методологии права: гражданско-правовые прерогативы и юридические конструкции. Вестник Пермского университета, 2013, N№1. С. 174 — 187. См.

также:

Халабуденко О.А. К вопросу становления понятия "юридическая конструкция": методологический аспект // URL: http://www.yurclub.ru/docs/theory/article22.html .

Чеговадзе Л.А. Структура и состояние гражданского правоотношения. М., 2004. С. 527. - 542 с .

Халабуденко О.А. Субъективные вещные права и вещно-правовые конструкции: методологический аспект .

Бюллетень нотариальной практики, 2011, № 1. С. 28 - 31 .

регулированию в рамках закона поведения людей36. Следовательно, договор является не только соглашением сторон, но и регулятором действий сторон по обязательству .

Об этом все чаще говорится в цивилистической литературе: договор является, прежде всего, правовым регулятором, закон действует как общенормативный регулятор договорных отношений, договор на основании закона и в установленных им пределах выступает как индивидуальный регулятор отношений по данному договору37, договор непосредственно регулирует поведение сторон38, договор представляет собой правовой регулятор жизни гражданского общества39, конкретизирующий правовые нормы законов и подзаконных актов, договор является источником и инструментом саморегулирования отношений40. Обоснованию регулятивной роли договора в последнее время посвящаются научные диссертационные работы41. Мнения названных авторов работ, что соглашение сторон должно быть основано на законе, что соглашение сторон и закон это две части одного целого договора, в основном, сходятся. Они также подтверждаются и судебной практикой. Так, в одном из обзоров судебной практики сказано: «В то же время представляется более правильной позиция других судов, которые исходят из того, что в силу пункта 1 статьи 422 ГК РФ договор должен соответствовать обязательным для сторон правилам, установленным законом и иными правовыми актами (императивным нормам), действующим в момент его заключения, то есть стороны не вправе заключать договор на условиях, Брагинский М.И., Витрянский В.В. Договорное право. Книга первая: Общие положения. М., 2011. С. 13 .

Казанцев М.Ф. Концепция гражданско-правового договорного регулирования. Автореф. дисс. … д.ю.н .

Екатеринбург, 2008. С. 6, 8. - 42 с .

Халфина Р.О. Значение и сущность договора в советском социалистическом гражданском праве. М.: Изд-во Акад. Наук СССР, 1954. С. 239 .

Пугинский Б.И. Теория и практика договорного регулирования. М.: ИКД «Зерацало-М», 2008. С. 42. - 224 с .

Плюснина О.В. Индивидуально-правовые договоры: природа, практика реализации и толкования: Автореф .

дисс....к.ю.н., Нижний Новгород, 2004. С. 3. - 28с .

Корецкий А.Д. Теория договорного регулирования гражданско-правовых отношений.Дисс. … д.ю.н. РостовнаДону, 2007. - 492 с.; Казанцев М.Ф. Концепция гражданско-правового договорного регулирования. Дисс .

… д.ю.н. Екатеринбург, 2008. - 333 с.; Тюрина С.А. Сущность организационного договора и его место в системе гражданско-правового регулирования общественных отношений // Труды института государства и права РАН. Обязательственное право. 2008. N 4. С. 52; Тюрина С.А. Договор как регулятор организационных отношений в Российском гражданском праве: Автореф. дисс. …к.ю.н., М., 2012. - 28с .

противоречащих закону»42. Скорее всего, это правильная точка зрения: попытки вывести юридическую силу договора из свойств самого соглашения как акта человеческой воли оказались бесплодными43. Поэтому следует согласиться с мнением Ю.П. Егорова, посвятившим свой труд изучению сделок, что наиболее существенный элемент механизма гражданско-правового регулирования - его нормативная основа .

Юридический регулятор общественных отношений, договор включает в себя, прежде всего, соглашение индивидов, но не может существовать в отрыве от гражданского законодательства. В этом случае он будет просто договоренностью, фактической категорией, как, например, дружеская договоренность. Договор категория юридическая, поэтому он сам и все его элементы должны быть связаны с гражданским законодательствам, соответствовать ему, и опираться в первую очередь, на содержание глав о договорах данного вида. Как известно, каждая из глав об отдельных видах обязательств, посвящена определению типовых форм договорного регулирования и содержит типовую модель договора. Причем некоторые главы содержат еще и общие положения, а только потом разновидности договора данного вида. Например, в 30-ой главе ГК РФ имеется первый параграф, и его нормы могут применяться в регулировании любой разновидности договора купли-продажи - статьи 458, 459, 460-462 ГК и некоторые другие могут применяться в регулировании любой разновидности договора купли-продажи .

Например, при отсутствии в соглашении сторон о поставке квалифицирующих признаков договора поставки, указанных в ст. 506 ГК, допускается возможность признания заключенным между сторонами договора купли-продажи и тогда договорные отношения сторон регулируются положениями первого параграфа главы 30 ГК .

Однако, в юридической литературе верно отмечается, что кроме норм, Обзор по отдельным вопросам судебной практики, связанным с добровольным страхованием имущества граждан (утв. Президиумом Верховного Суда РФ 30.01.2013) (Доступ из СПС КонсультантПлюс) .

Бекленищева И.Б. Гражданско-правовой договор: классическая традиция и современные тенденции. М.:

Статут, 2006. С. 33. - 204 с .

выполняющих задачи непосредственной правовой регуляции и распространяющих свое действие на отдельные виды гражданских правоотношений (отношений купли-продажи, аренды, подряда, транспортной экспедиции и т. п.), договорное регулирование неосуществимо без отправных норм, то есть тех, которые устанавливают исходные положения и направления правового регулирования, участвуют в нем опосредованно, действуя в системной связи и единстве с нормами-правилами поведения44. Поэтому при заключении договора стороны, кроме норм специальной главы и параграфа, обязаны также руководствоваться нормами общей части Гражданского кодекса и общей части обязательственного права, в том числе общими положениями о договоре .

Рассмотрим это на примере такого существенного условия любого договора, как срок. Договор не может действовать бессрочно. Это привилегия вещных прав, а договор регулирует обязательственные отношения. Но закон указывает, что договорные сроки могут быть определенными и определимыми .

В некоторых случаях закон императивно обязывает согласовать сроки непосредственно при заключении договора и отразить это в своем письменном соглашении. Это объяснимо тем, что договор является регулятором отношений сторон на протяжении определенного периода, так как обязательственные отношения в силу ст. 314 ГК являются по своей природе срочными. Поэтому определение сроков действия договора, а также сроков исполнения договорных обязательств для договорного регулирования очень существенно. Об этом прямо говорится в общих положениях гражданского законодательства, определяющих сроки исполнения обязательств, порядок досрочного исполнения обязательств, а также особенности исполнения обязательств с неопределенным сроком действия .

Однако, в некоторых договорных моделях закон предписывает обязанность сторон согласовать сроки действия договора (ст. 508 ГК) и/или Байтин М.И. Впоросы общей теории государства и права. Саратов: Изд-во ГОУ ВПО «Саратовская государственная академия права», 2006. С. 212-214. - 400 с .

сроки исполнения обязательств (ст. ст. 506, 708 ГК). При невыполнении этих требований, если стороны не приходят к единому пониманию своего соглашения и спорят по его условиям, договор признается судами незаключенным. При заключении договора могут согласовываться разные сроки в силу указания закона сроки действия самого договора (договор поставки), сроки исполнения договорных обязательств (договор подряда). И, например, если стороны договора поставки согласуют срок действия договора, а срок поставки единичных партий товара не укажут, отношения сторон регулируются ст. 508 ГК о периодах поставки: в случае когда сторонами предусмотрена поставка товаров в течение срока действия договора поставки отдельными партиями и сроки поставки отдельных партий (периоды поставки) в нем не определены, то товары должны поставляться равномерными партиями помесячно, если иное не вытекает из закона, иных правовых актов, существа обязательства или обычаев делового оборота .

На практике возникают вопросы: могут ли положения данной статьи регулировать отношения, вытекающие из договора поставки, не содержащего срок его действия и срок поставки единичных партий, и если нет, то каким образом поставщик должен определять сроки поставки отдельных партий товара? И другой вопрос, заключен ли в этих случаях договор? Во-первых, судебная практика показывает, что суды, ссылаясь на ст. 457 ГК, а потом на ст .

314 ГК, и в этих случаях признают договор поставки заключенным, а обязательство поставщика возникшим: если стороны договорились о поставке товара партиями, но не определили ни сроки их поставки, ни срок действия договора, у поставщика нет права поставлять товар отдельными партиями в порядке п. 1 ст. 508 ГК РФ. Поставщик должен поставить весь товар в разумный срок ( ст. 314 ГК РФ)45. Также судебные акты указывают: если в договоре отсутствует условие о поставке товара отдельными партиями и ее срок не установлен, покупатель не вправе требовать поставки товара отдельными Путеводитель по договорной работе. Поставка. Риски покупателя при заключении договора (Доступ из СПС КонсультантПлюс) партиями помесячно, а поставщик обязан поставить товар полностью и в разумный срок в соответствии со ст. 457, 314 ГК РФ46. Поэтому если стороны не закрепили свое соглашение по какому-то конкретному вопросу в договоре поставки или купли-продажи, они могут избежать проблем и споров, руководствуясь общими положениями обязательственного права, а иногда и гражданского законодательства .

Вместе с тем, не все договорные модели помогают избежать негативных последствий и суды в случаях несогласования существенных условий о сроках признают договоры незаключенными. Подобная практика распространена в подрядных отношениях: вопрос о существенности такого условия договора подряда, как срок выполнения работ, решен судами однозначно. Арбитражные суды, включая ВАС РФ, считают такой срок существенным условием договора подряда и признают договоры подряда незаключенными47. Однако, и здесь судебная практика нацеливает хозяйствующих субъектов на возможность «разойтись» без нарушения баланса имущественнных интерсов сторон договора с применением соответствующих норм гражданского законодательства Во-первых, суды признают срок выполнения работ согласованным, а договор заключенным, если стороны в разумный срок исполнили условие договора, с момента выполнения которого начинает течь срок выполнения работ по договору. Данная позиция судов отражена, например, в Обзоре судебной практики Федерального арбитражного суда Западно-Сибирского округа по спорам, связанным с договором строительного подряда (утв. Постановлением Президиума Федерального арбитражного суда Западно-Сибирского округа от 15.10.2010 № 10). Так, в п. 2 Обзора указано, что если начальный момент срока выполнения работ определен указанием на действие стороны или иных лиц и Постановление Пленума ВАС РФ от 22.10.1997 N 18; Постановление ФАС Северо-Кавказского округа от 05.07.2007 N Ф08-3329/2007 по делу N А32-28881/2006-31/647; Определение Семнадцатого суда от 08.09.2008 N 17АП-6072/2008-ГК по делу N А60-5632/2008//http://www.arbitr.ru/ Информационное письмо Президиума ВАС РФ от 25.11.2008 N 127, Постановление ФАС Московского округа от 25.01.2012 по делу N А40-22042/10-50-148, Постановление ФАС Московского округа от 08.09.2011 по делу N А40-139418/10-63-1192, Постановление ФАС Центрального округа от 05.04.2012 по делу N А35Постановление ФАС Волго-Вятского округа от 13.06.2012 по делу N А82-6778/2011, Постановление ФАС Волго-Вятского округа от 05.05.2010 по делу N А17-2254/2009, Постановление ФАС Волго-Вятского округа от 04.05.2010 по делу N А43-25641/2009//http://www.arbitr.ru/ такие действия совершены в разумный срок, то условие о сроке выполнения работ считается согласованным, а договор подряда - заключенным48 .

Иногда стороны при заключении договора подряда связывают сроки начала и окончания выполнения работ с событием, наступление которого не является неизбежным и зависит от их воли (например, оплата заказчиком работ, предоставление проектно-сметной документации, получение согласований третьих лиц). В этом случае суды также признают договор подряда заключенным, так как считают, что выполнено предписание закона о согласовании существенного условие о сроке .

Свои выводы суды обосновывают, как правило, следующим:

1) определение сроков указанием на период времени с момента исполнения заказчиком его обязанности соответствует ст. ст. 190, 191, 314 ГК РФ;

2) стороны свободны в заключении договора таким образом и выражают свое волеизъявление49 .

Весьма важно, что эту позицию занимает Высший Арбитражный Суд Российской Федерации, которым в Постановлении Президиума ВАС от 18.05.2010 № 1404/10 разъяснено, что требования гражданского законодательства об определении периода выполнения работ по договору подряда как существенного условия этого договора установлены с целью недопущения неопределенности в правоотношениях сторон. Если начальный момент периода определен указанием на действие стороны или иных лиц, в том числе на момент уплаты аванса, и такие действия совершены в разумный срок, неопределенность в определении срока производства работ устраняется .

Следовательно, в этом случае условие о периоде выполнения работ должно считаться согласованным, а договор — заключенным. Это разъяснение, несомненно, содействует формированию единообразной судебной практики .

Путеводитель по судебной практике. Подряд. Общие положения. (Доступ из СПС КонсультантПлюс) .

Постановление ВАС РФ от 29.03.2010 N ВАС-3760/10 по делу N А55http://www.arbitr.ru/ Так, например, в Постановлении ФАС Волго-Вятского округа от 14.06.2012 по делу № А43-16674/2011 указывается: Требования гражданского законодательства об определении периода выполнения работ по договору подряда как существенного условия этого договора установлены с целью недопущения неопределенности в правоотношениях сторон. Если начальный момент периода определен указанием на действие стороны или иных лиц, в том числе на момент уплаты аванса, и такие действия совершены в разумный срок, неопределенность в определении срока производства работ устраняется .

Следовательно, в этом случае условие о периоде выполнения работ должно считаться согласованным, а договор - заключенным..." 50 .

Видно, что суды различных инстанций при анализе отношений сторон, буквально толкуют договор сторон, как их соглашение, но также применяют гражданское законодательство. Причем применяются судами и конкретные нормы и нормы-принципы, например, те, в которых содержится запрет одностороннего отказа от исполнения договорных обязательств (ст. 310 ГК), а также те, которые запрещают осуществлять свое право во вред другим (ст. 10 ГК). Не последнюю роль в позициях сегодняшней судебной практики играют и законодательные положения Проекта изменений ГК, где в п. п. 4, 5 изменений ст. 1 ГК говорится, что при установлении, осуществлении и защите гражданских прав и при исполнении гражданских обязанностей участники гражданских правоотношений должны действовать добросовестно, и провозглашается принцип, что никто не вправе извлекать имущественные выгоды из своего незаконного или недобросоветсного поведения .

Вышеизложенное показывает, что договорное регулирование должно быть конструктивным и законодатель обязан предусмотреть регулирование, гарантирующее заинтересованной стороне выполнение другой стороной своих договорных обязательств и справедливое распределение между ними рисков, Постановление ФАС Волго-Вятского округа от 20.02.2012 по делу N А79-1348/2011, Постановление ФАС Московского округа от 05.10.2011 по делу N А40-17038/10-63-153, Постановление ФАС ЗападноСибирского округа от 30.08.2012 по делу N А03-799/2011/http://www.arbitr.ru/ которые могут возникнуть после заключения договора51 .

Итак, существует юридическая конструкция договора, которая является сугубо нормативной и закрепляется в гражданском законодательстве. В эту конструкцию входят нормы определенной главы, например, главы 30-ой, нормы о сделках, общие положения об обязательствах и договорах, а также нормыпринципы, определяющие общие начала и смысл гражданского законодательства. Юридическая конструкция договора, отраженная в действующем законодательстве, позволяет при необходимости на уровне соглашения сторон конкретизировать, дополнить или заменить любой элемент (показатель) нормативного предписания52. Представляется, весьма важным рассмотреть, каким образом связаны между собой содержание юридической конструкции договора и отдельного договора, заключенного в результате соглашения сторон, и какова роль самих сторон в определении содержания их договора .

О содержании договора имеется много юридической литературы. Пишут о содержании договора-сделки, о содержании договорного правоотношения, о пунктах текста договора. Последовательный сторонник множественности значений договора, О.С. Иоффе считает, что договор должен быть изучен как юридический факт, и как правоотношение, а содержание договора в его качестве сделки соответствует условиям, на которых достигнуто соглашение сторон53. М.И. Брагинский, один из авторов широко известной работы «Договорное право», рассматривает договор как сделку и как правоотношение .

Договоры в их качестве сделки … не имеют содержания, - сначала указывает М.И. Брагинский, а затем пишет, что «содержание договора-сделки составляют договорные условия», которые представляют собой способ фиксации взаимных прав и обязанностей. По этой причине, когда говорят о содержании договора в его качестве правоотношения, имеют в виду права и обязанности Цвайгерт К., Кетц Х. Сравнительное частное право: в 2-х т. Том 1. Основы. Том 2. Договор. Неосновательное обогащение. Деликт / Пер. С нем. М.: Междунар. отношения, 2010. С. 323. - 728 с .

Хохлов С.А. Организация договорной работы в народном хозяйстве. Избранное / Сост. и науч. ред. П.В .

Крашенинников. М.: Статут, 2012. С. 30. - 280 с .

Иоффе О.С. Обязательственное право. М.: Юрид. лит., 1975. С. 26-27. - 880 с .

контрагентов54. По мнению И.В. Цветкова, содержание любого договора должно представлять четкую программу фактических и юридических действий субъектов, которая по существу есть определенный набор взаимных юридических прав и обязанностей участников договрного соглашения .

Соответствующие взаимные права и обязанности контрагентов образуют договорные условия. Примерно также считает И.Г. Вахнин, указывая, что содержание договора составляют его условия55. По словам М.Ф. Казанцева, у договора есть свое собственное содержание это волевая модель регулируемых договором отношений, образуемая выраженными в договоре условиями56. И, как общий вывод из приведенных высказываний, можно привести слова В.В. Витрянского: Договор-документ, т.е. определенный текст, состоящий из пунктов, не может служить источником всех условий договора, поскольку многие из них определяются императивными и диспозитивными нормами, а также обычаями делового оборота (п. п. 4 и 5 ст. 421 ГК) 57. При этом договорное регулирование эффективно тогда, когда нормы, составляющие основу действия договора, содержат понятные и не допускающие произвольного толкования правила .

Договор как гражданско-правовая категория предназначен для регулирования договорных обязательственных отношений. Эти обязательства в отличие от деликтных обязательств, возникающих вследствие противоправного причинения вреда, устанавливаются самим сторонами при заключении соглашения. Для этого они должны с учетом своих целей обратиться к определенной нормативной конструкции, регулирующей тот или иной вид договора. В этом качестве договор представляет собой юридическую конструкцию, закрепленную гражданским законодательством в расчете на все Брагинский М.И., Витрянский В.В. Договорное право. Книга первая: Общие положения. М., 2011. С. 146, 296 .

Цветков И.В. Указ. соч. - С. 93, Вахнин И.Г. Указ. соч. С. 251 Казанцев М.Ф. - Концепция гражданско-правового договорного регулирования. Автореф. дисс. ….д-ра юрид. наук. - Екатеринбург, 2008. С. 17 .

Витрянский В.В. Некоторые аспекты учения о гражданско-правовом договоре в условиях реформирования гражданского законодательства. Проблемы развития частного права: Сборник статей к юбилею Владимира Саурсеевича Ема. М., 2011 (Доступ из СПС КонсультантПлюс) .

однотипные случаи58. Договорные конструкции состоят из нескольких групп норм .

Первую группу составляют нормы опосредованного действия это нормы отдельной главы или даже параграфа одной из глав, регулирующих отдельные виды договорных обязательств. В эту же группу также могут входить нормы общих положений конкретного вида договора (если они закреплены в отдельном параграфе, как например, в договорах купли-продажи, аренды)59 .

Данные нормы начинают действовать по усмотрению индивидов, которые выбрали именно этот вид договора. В юридической литературе совокупность норм первой группы получили название «типовая модель договора». Но скорее всего «типовой» можно называть всю юридическую конструкцию, в состав которой входит та или иная модель договора. Опосредованный характер действия названных норм объясняется тем, что они должны быть задействованы сторонами договора при заключении соглашения. Так происходит потому, что для разрешения конкретной правовой ситуации необходимо отыскать, выявить, установить применимую норму права, которая как социальная закономерность a priori уже существует в мире правовой действительности60 .

Во вторую группу норм включаются нормы восполнительного действия это общие положения об обязательствах и договорах. Эти нормы действуют, когда сами стороны не согласовали что-то, без чего договор как соглашение состоялся, но обязательство исполнить затруднительно, а то и вообще невозможно. Например, если в рамках заключенного договора продавец передал покупателю товар, но судом установлено, что в договоре не было согласовано Чеговадзе Л. Договор как средство формальной определенности действий сторон //Хозяйство и право, 2012, № 12. С. 58 .

См. Витрянский В.В. Некоторые аспекты учения о гражданско-правовом договоре в условиях реформирования гражданского законодательства. Проблемы развития частного права: Сборник статей к юбилею Владимира Саурсеевича Ема. М., 2011; Карапетов А.Г., Савельев А.И. Свобода договора и ее пределы: В 2-х т. Т. 1. М., Статут, 2012. Карпухин Д.В. Типовой договор как форма воплощения специфики правового режима жилого помещения //Жилищное право, 2009, N 10 .

Халабуденко О.А. Некоторые вопросы методологии права: гражданско-правовые прерогативы и юридические конструкции // Вестник Пермского университета. 2013. N 1. С. 174 - 187 .

условие о цене товара, суд применил п. 1 ст. 485 ГК и указал, что цена товара в данном случае должна определяться по правилам п. 3 ст. 424 ГК РФ61 .

И, наконец, третья группа норм, это нормы непосредственного действия нормы-принципы, содержащие общие положения гражданского права и определяющие смысл гражданского законодательства. Эти нормы действуют независимо от желаний и предпочтений сторон, так как они действуют императивно. Но также как и другие нормы договорного права, нормы непосредственного действия действуют только тогда, когда индивиды заключили соглашение. При отсутствии соглашения нормы договорного права не могут применяться, а применяются, например, нормы, регулирующие обязательства из неосновательного обогащения .

Названные нормы нормы опосредованного действия, нормы восполнительного действия и нормы непосредственного действия - составляют содержание типичной юридической конструкции договора и могут применяться в том или ином сочетании самими сторонами, а при возникновении спора по их заявлению судом. Также делаем вывод, что при заключении договора реализуются нормы договорного права, нормы обязательственного права и общие нормы гражданского права .

Нормативная конструкция составляет основу для заключения договора и последующего гражданско-правового регулирования. На ее основе создается индивидуальная гражданско-правовая конструкция регулятивного плана для упорядочения действия в реально существующей и складывающейся под ее воздействием социальной ситуации. Конкретизация всех элементов нормы права и, более того, создание по ее модели новых дополнительных правил поведения отнюдь не редкость для договорного регулирования хозяйственных связей62. Нормативная договорная конструкция состоит из норм договорного права, норм обязательственного права и норм общего гражданского Постановления от 04.04.2007 по делу N А26-2101/2006; ФАС Северо-Кавказского округа от 07.09.2004 N Ф08-4058/04 по делу N А53-13966/03-С3-40 (Доступ изСПС КонсультантПлюс) Хохлов С.А. Организация договорной работы в народном хозяйстве. Избранное/ Сост. И науч. ред С.П .

Крашенинников. М.: Статут, 2012. С. 30. - 280 с .

права. Это нормы объективного права, их правила публично достоверны и, если их действие распространяется на отношения сторон, то в случае их спора изложенные в них правила применяются судом при квалификации договорных отношений. Все эти нормы участвуют в договорном регулировании, даже если стороны не изложили их правила в условиях своего соглашения, но все же договор состоялся или суд признал его заключенным. И даже если суд не признает договор заключенным, в случае спора он связан видом отношений сторон и по результатам их квалификации применяет нормы той договорной конструкции, которые стороны использовали в целях регламентации своих отношений .

1.2 Содержание договора как частно-правового соглашения .

Нормативная основа договорного регулирования состоит из норм договорного права, норм обязательственного права и норм общего гражданского права. Названные нормы публично достоверны и служат источником гражданского права для субъектов, намеревающихся вступить в договорные отношения .

Данные нормы применяются при договорном регулировании обязательственного правоотношения, однако имеют «разную» юридическую силу: одни из них императивны и применяются в неизменном виде даже когда стороны иначе изложили их в тексте своего соглашения. Такие нормы применяются в процессе договорного регулирования независимо от усмотрения сторон. Другие нормы диспозитивны и сторонам соглашения предоставлено право использовать их в договоре по своему усмотрению. Если стороны изложили их в другой редакции, они действуют в измененном виде, то есть как договорные правила. Если стороны не закрепили их в тексте своего соглашения, они все-таки регулируют отношения сторон, действуют и применяются в целях договорного регулирования в той редакции, как изложены в законе. Если стороны дополнительно к нормативным правилам сформулировали свои собственные в тексте соглашения, эти микронормы должны соответствовать требованиям норм-принципов и смыслу гражданского законодательства. Все вместе взятые правила поведения сторон договора представляют собой нормыправила, то есть такие нормы, которые предназначены регулировать поведение конкретных, строго определенных в соглашении субъектов .

По мнению М.И. Байтина, норма права есть общее правовое предписание, но правовое регулирование немыслимо без органического сочетания и взаимодополнения правовых норм и норм-правил поведения. Юридическая норма выступает государственным регулятором общественных отношений, рассчитанным не на отдельное, разовое отношение, не на каких-либо конкретных лиц, а на множество отношений определенного вида63. Наряду с нормами гражданского права, содержащимися в законе, в регулировании отношений сторон договора участвуют правила, закрепленные сторонами в тексте соглашения. Названные договорные правила в силу ст. 422 ГК РФ должны соответствовать обязательным для сторон правилам, установленным законом и иными правовыми актами (императивным нормам), действующим в момент его заключения. В том случае, если после заключения договора принят закон, устанавливающий обязательные для сторон правила иные, чем те, которые действовали при заключении договора, условия заключенного договора сохраняют силу, кроме случаев, когда в законе установлено, что его действие распространяется на отношения, возникшие из ранее заключенных договоров .

Так, например, ст. 7 Федерального закона № 231-ФЗ от 18.12.2006 года «О введении в действие части четвертой ГК РФ» поясняет, что если договор заключен после 31 декабря 2007 года, нормы части четвертой Кодекса о порядке заключения и форме договоров, а также об их государственной регистрации применяются к договорам, заключенным после введения в действие части четвертой, в том числе к договорам, предложения заключить которые направлены до 1 января 2008 года и которые заключены после 1 января 2008 года. В ст. 8 того же закона сказано, что обязательные для сторон договора нормы части четвертой Кодекса об основаниях, о последствиях и о порядке расторжения договоров применяются также к договорам, которые продолжают действовать после введения в действие части четвертой независимо от даты их заключения. Сделанный вывод можно проиллюстрировать примером правового регулирования договора аренды. Федеральный закон от 30.12.2012 N 302-ФЗ «О внесении изменений в главы 1, 2, 3 и 4 части первой Гражданского кодекса Российской Федерации» первоначально предусматривал, что правила государственной регистрации сделок с недвижимым имуществом, содержащиеся в в том числе и в нормах ГК РФ о договоре аренды, не подлежат применению к договорам, заключаемым после введения в действие названного Байтин М.И.Вопросы общей теории государства и права. Саратов: Изд-во ГОУ ВПО «Саратовская государственная академия права», 2006. С. 203 .

закона. Однако 04.03.2013 был принят Федеральный закон от N 21-ФЗ, который отменил применение правил об отмене государственной регистрации к договорам аренды применение. При этом 2 и 3 марта 2013 г. действовала первоначальная редакция ч. 2 ст. 8 Закона N 302-ФЗ и это позволило сделать вывод, что государственная регистрация договора аренды недвижимого имущества не применялась только в указанные два календарных дня .

Следовательно, договоры аренды недвижимого имущества, заключенные в эти дни, не подлежат государственной регистрации и отсутствие такой регистрации не влияет на их заключенность64 .

Нет сомнений, что кроме общей юридической конструкции договора, обладающей нормативным характером, существует еще и конструкция договорного соглашения или индивидуального договора. Нормы типичной договорной конструкции остаются неизменными и в таком виде служат общим источником гражданского права для всех. Правила, закрепленные сторонами в соглашении, обладают индивидуальным характером и устанавливают вид и меру возможного и должного поведения только для участников договора .

Однако любые правила и нормы, регулирующие договорное правоотношение, находятся под воздействием гражданского законодательства, действующего как в момент заключения договора, так и принятого позднее. По мнению И.Г .

Вахнина, традиционным, постоянно используемым подходом к определению условий договора является учет нормативного регулирования65 .

Ранее в работе уже приводились мнения ученых, которые представляются верными, о том, что договор состоит из соглашения и других элементов .

Соглашение сторон вырабатывается самими сторонами, а другие элементы договора (субъективную выполнимость договора, намерение сторон исполнять договор; его субъектный состав, оферту, акцепт, содержание и экономическую цель) регулирует закон. Поэтому логично заключить, что содержание договора в первую очередь включает в себя содержание соглашения. Но кроме правил, Комментарий к Федеральному закону от 30.12.2012 N 302-ФЗ О внесении изменений в главы 1, 2, 3 и 4 части первой Гражданского кодекса Российской Федерации. Правовые новости. Специальный выпуск (Доступ из СПС КонсультантПлюс) .

Вахнин И.Г. Техника договорной работы. М.: ИКД «Зерцало-М», 2009. С. 26 .

закрепленных сторонами в соглашении, применяются также нормы закона, регулирующие другие элементы договора. Так, например, И.Г. Вахнин считает, что при подготовке договора используются различные правовые институты, юридические конструкции и их элементы: лицо, имущество, вещные права, юридические факты, сделка, договор, представительство, сроки, обязательство, ответственность, правовые способы обеспечения обязательства, претензии, подсудность и многие другие66. Входящие в содержание соглашения сторон нормы-правила представляют собой частное право, а нормы договорного регулирования, применяемые вне зависимости от усмотрения сторон, публичное право. Поэтому по содержанию любой заключенный сторонами договор представляет собой частно-публичное (или, как указывают ученые, нормативно-волевое67) образование. И в этом качестве договор служит основой гражданско-правового (договорного) регулирования. Гражданско-правовой договор наряду с нормативными правовыми актами, судебными постановлениями, обычаями делового оборота входит в систему регламентации общественных отношений, считают отдельные авторы68. Известно, что любая правовая регламентация основывается на нормах права, которые действуют непосредственно, если право публичное, и опосредовано, например, путем закрепления в соглашениях, если это частное право. Представляется, что принципиальные различия частного и публичного права обусловлены волевой направленностью действий субъектов при построении юридической связи69. И при любом правовом регулировании следует обращаться к источникам права, к которым бесспорно относятся законодательные акты. Есть ли свое место среди источников права у договора, который почти единодушно включается авторами (С.А. Хохлов, О.В. Плюснина, М.Ф. Казанцев, Б.И. Пугинский и др.) в число индивидуально-правовых средств?

Вахнин И.Г. Указ. соч. С. 29 .

Чеговадзе Л.А. О нормативно-волевых основаниях и правовых формах действий, признаваемых сделками .

Законы России: опыт, анализ, практика, 2012, № 3 .

Нарозников Н.К., Васин В.Н. Гражданско-правовой договор как регулятор общественных отношений страховой защиты их участников (Доступ из СПС Консультант плюс) .

Чеговадзе Л.А. О действиях как основаниях гражданско-правового регулирования. Гражданское законодательство. Статьи. Комментарии. Практика. - Выпуск 35/Под ред. А.Г. Диденко. - Алматы: Раритет, Институт правовых исследований и анализа, 2010. С. 55. - 368 с .

В.А. Сапун, считает, что индивидуально-правовой договор является нетипичным источником права: "специфика частного права (личного и корпоративного) заключается в том, что договор выступает здесь как своеобразный, во многом нетипичный, источник частного права. Он содержит индивидуальные правоположения, которые в случаях отсутствия норм права в официальных юридических источниках, обычаях делового оборота, направлены на формирование прав и обязанностей, определяет правомерно-дозволенное, запрещенное либо предписанное поведение, служит основанием применения мер правового принуждения с обязательной ссылкой на частный договор при вынесении правоприменительного решения"70. По мнению В.В. Иванова, индивидуально-правовой договор "является актом правоприменения" и, следовательно, не может быть источником права71. Ядринцева полагает, что сущностью правоприменения является организующий характер деятельности по претворению правовых предписаний в жизнь, а индивидуальный договор является правоприменительным актом72 .

Т.В. Кашанина пишет, что "договоры имеют нормативный характер, поскольку в процессе их заключения также вырабатываются правила поведения, но касаются они только участников договора. Однако это не лишает данные правила качества обязательности. В случае спора между субъектами договора суд, рассматривающий дело, будет исходить из условий договора как неопровержимых данных, если, конечно, они не противоречат закону, и встанет на защиту с той же энергией, как и на охрану норм общегосударственных .

Именно это свидетельствует о нормативно-правовом характере договоров и заставляет признать договорные нормы разновидностью правовых норм"73. Тем самым автор придерживается теории, приверженцы которой считают право результатом многочисленных соглашений между коллективными и индивидуальными участниками и делают вывод, что все договоры, Сапун В.А. Типичные и нетипичные источники публичного и частного права // Публичное, корпоративное, личное право: проблемы конфликтности и перспективы консенсуальности: Материалы V международной научно-теоретической конференции. СПб., 2005. Ч. 1. С. 30 .

Иванов В.В. Общие вопросы теории договора.М.: Эдиториал УРСС, 2000. С. 160 .

Ядринцева О.В. Индивидуальный договор как акт правоприменения. Российский судья, 2006, № 7. С. 43-44 .

Кашанина Т.В. Корпоративное право (право хозяйственных товариществ и обществ). М., 1999. С. 12 .

заключенные субъектами права, содержат правила ("микронормы") и являются источниками права74 .

О.В. Ширабон в своей научной работе разделяет все договоры на два класса - "индивидуально-правовые" и "нормативно-правовые" в зависимости от того, могут ли они быть отнесены в разряд источников права. К нормативноправовым договорам автор относит конституционно-правовые, административные, коллективные, международные и считает их источниками права, так как они обладают публичным характерам и устанавливают нормы права, не являясь нормативно-правовым актом. Гражданско-правовые договоры, по мнению автора не могут выступать в качестве источника права75. Такого же мнения придерживается И. Шиткина. Она утверждает, что источником права действительно может быть договор, но именно договор, содержащий нормы права" и считает, что так как соглашение акционеров не содержит норм, обязательных для всех, а регулирует отношения только между заключившими его лицами, акционерные отношения нельзя отнести к источникам корпоративного права76. М.А. Рожкова, соглашаясь с многоаспектным значением термина"договор", в одном из значений определяет договор как правовой акт, относя тем самым гражданско-правовые договоры к источникам правовых норм77. А.И. Савельев считает, что свобода договора предоставляет крупным предприятиям, обладающим значительной экономической мощью, при использовании ими конструкции договора присоединения возможность "осуществлять по существу нормотворческую деятельность"78. Между тем, некоторые авторы совершенно верно отмечают, что характеристика договора Парфенова Т.А. Нормативный договор как источник российского права: история и современность: Дис.... на соис. уч. степени канд. юр. наук. Челябинск, 2005. С. 76. - 178 с .

Ширабон О.В. Нормативно-правовой договор как источник современного российского права: Автореф. дис .

... к.ю.н. М., 2007. С. 9-10. - 18 с .

Шиткина И. Соглашения акционеров (договоры об осуществлении прав участников) как источник регламентации корпоративных отношений // Хозяйство и право. 2011. № 2. С. 39 .

Рожкова М.А. Недействительность дозволенных и недозволенных действий (юридический очерк)/Недействительность в гражданском праве: проблемы, тенденции, практика: Сб. ст. / Отв. ред. М.А .

Рожкова. М.: Статут, 2006. С. 35. 7-57 с .

Савельев А.И. Договор присоединения в российском гражданском праве. Вестник гражданского права, 2010 .

Т. 10. № 5. С. 16 .

как источника права применима только к нормативному правовому договору79 .

Однако это будет справедливым, если вести речь о праве только в значении объективное гражданского права. Если же перейти в сферу субъективных гражданских прав, их источником, конечно же будет договор. А ведь субъективное гражданское право — это также право, хотя и производное, принадлежащее конкретному (частному) субъекту .

М.Ф. Казанцев определяет гражданско-правовой договор как "правовой акт, который основан на гражданском праве (т.е. подчинен его правовому режиму), совершен (заключен) двумя или более лицами (сторонами), выражает их согласованную волю, направлен на правовое регулирование отношений между сторонами или также с их участием", но не относит договор к числу источников пава, хотя и утверждает, что "регулятивные свойства гражданскоправового договора сближают его с законом, который, как и договор, относится к роду правовых актов"80. В то же время Ю.С. Гамбаров утверждал, что нельзя ставить на одну доску с законом производящий субъективное право договор, поскольку сама правозарождающая сила договора происходит от закона или иной юридической нормы и уже поэтому не может иметь значения самостоятельного источника права81 .

Согласимся, что и право, и договор следует считать особыми социальными регуляторами. Принцип юридического равенства субъектов гражданского права проявляется в форме договорного регулирования отношений с их участием. Однако право формируется государством, а договорные положения - самими участниками правоотношений82. Нормативно закрепленные договорные конструкции, конечно же, следует отнести к источникам права, - именно к ним прибегают стороны, заключая свой индивидуальный договор. А договоры не могут быть отнесены к нормативной Еремин С.Г. Сравнительно-правовой анализ договорных форм регулирования общественных отношений .

Российская юстиция. 2011. № 9. С. 53 - 55 .

Казанцев М.Ф. Концепция гражданско-правового договорного регулирования: Автореф. дис.... д.ю.н .

Екатеринбург, 2008. С. 8

Гамбаров Ю.С. Гражданское право. Общая часть / Под редакцией и с предисловием В.А. Томсинова. М.:

Издательство «Зерцало», 2003. С. 189. - 816 с .

Нарозников Н.К., Васин В.Н. Гражданско-правовой договор как регулятор общественных отношений страховой защиты их участников (Доступ из СПС Консультант Плюс) .

основе, так как правила, закрепленные в соглашениях, не являются общими для всех субъектов права, механизм формирования прав и обязанностей у них иной, чем у норм права. Хотя само их существование обусловлено нормативной основой. Поэтому и объективное гражданское право в целом и отдельные договорные нормативные конструкции следует отнести к источникам права .

Договор, заключенный в частном порядке для регулирования отношений всего двоих индивидов, и даже, если не двоих, а больше, - не нормативен и источником гражданского права служить не может. Это волевое образование или частный источник субъективных прав и обязанностей, распространяющих свое регулирующее воздействие лишь на конкретную связь действующих субъектов83. Не относя договор к числу источников права, его следует отнести к источникам индивидуально-правового (договорного) регулирования. В то же время договорная конструкция, закрепленная в законе, бесспорно является источником гражданского права .

Договор является формой реализации интересов сторон в результате заключения и исполнения их гражданско-правового соглашения. В этом качестве договор это индивидуально-правовой регулятор отношений индивидов. Внимание на индивидуально-правовом характере договора сосредоточивал Н.Г. Александров: «договор служит не только основанием самого факта возникновения правоотношения, но также источником тех индивидуальных предписаний, которые определяют содержание конкретного правоотношения»84. Другие авторы, в частности Л.А. Чеговадзе, рассматривают гражданское правоотношение как средство гражданско-правового регулирования85. Договор, порождая обязательственное отношение, служит особым средством регулирования отношений индивидов, он содержит в себе индивидуальные предписания. Об этом говорится учеными: как источник регулятивного воздействия договор создается на базе норм общего характера, Чеговадзе Л. Договор как средство формальной определенности действий сторон. - Хозяйство и право, 2012, № 12. С. 58 .

Александров Н.Г. К вопросу о роли договора в правовом регулировании общественных отношений // Ученые записки. Всесоюз. ин-т юрид. наук. Вып. 6. М.: Юридиздат, 1946. С. 73 — 74 .

Чеговадзе Л.А. Структура и состояние гражданского правоотношения.- М.: Статут, 2004. С. 10 и др .

но по содержанию он неповторим: правила, выработанные сторонами, не могут использоваться для упорядочения действий других лиц. Более того, без дополнительного изъявления воли договор не может распространять свое воздействие на поведение тех же лиц, но в другой период времени86 .

Права и обязанности сторон договора возникают не на основании закона непосредственно, а на условиях индивидуальных предписаний, содержащихся в договоре. Условия данных индивидуальных предписаний вырабатываются и согласовываются самими сторонами в частном порядке. Но при согласовании договорных предписаний стороны должны опираться на нормы соответствующей конструкции договора. Когда на практике происходит иначе, такие договоры объявляются «вне закона», например недействительными или незаключенными. Так, например, должны быть выполнены требования ст. 432 ГК РФ, определяющей, что договор считается заключенным, если между сторонами, в требуемой в подлежащих случаях форме, достигнуто соглашение по всем существенным условиям договора. Существенными являются условия о предмете договора, условия, которые названы в законе или иных правовых актах как существенные или необходимые для договоров данного вида, а также все те условия, относительно которых по заявлению одной из сторон должно быть достигнуто соглашение. Невыполнение указанной статьи приводит к тому, что в случае спора суды признают такие договоры незаключенными87. И тогда договорное отношение не возникает, индивидуальные предписания не действуют, а отношения сторон регулируются в зависимости от их гражданскоправовой квалификации судом. Иногда суды применяют нормы соответствующей договорной конструкции. Так, широко известны случаи, когда отношения сторон незаключенного договора поставки квалифицируются судами как разовые сделки купли-продажи88. Иногда судами применяются Чеговадзе Л. Договор как средство формальной определенности действий сторон // Хозяйство и право, 2012, № 12. С. 59 .

Определения ВАС РФ от 13.11.2012 N ВАС-14612/12 по делу N А45-9596/2012, от 23.07.2012 N ВАС-2920/12 по делу N А60-21959/2011, от 05.07.2012 N ВАС-8613/12 по делу N А03-17176/2010; Постановления ФАС Волго-Вятского округа от 10.12.2009 по делу N А43-7177/2009-29-127ФАС Волго-Вятского округа от 27.01.2010 по делу N А79-1754/2009 и др. (Доступ из СПС КонсультантПлюс) .

Определения ВАС РФ от 28.06.2012 N ВАС-5408/12 по делу N А64-3137/2011, от 13.04.2010 N ВАС-4030/10 нормы о неосновательном обогащении, а также нормы о последствиях недействительности сделок89 .

Выше уже говорилось, что договор является формой реализации соглашений сторон. Соглашение является взаимным согласием сторон на чтолибо, по содержанию оно производно от норм договорных конструкций .

Поэтому индивидуальный договор сторон следует рассматривать еще как акт реализации объективного гражданского права и трансформации его норм в соглашение. Однако условия договора определяются не столько нормативными предписаниями, сколько волеизъявлением сторон, - говорит А.И. Шевченко90.

В этом качестве в юридической литературе договор характеризуется как индивидуально-правовой акт с выделением ряда специфических признаков, которые отличают индивидуально-правовой договор от других правовых явлений:

- индивидуальный договор есть акт волеизъявления двух или более сторон, обусловленный единством воли и свободой волеизъявлений;

- создание и исполнение договора обеспечивается определенной процедурой, а сам договор облечен в установленную форму;

- в качестве акта индивидуального регулятора он носит поднормативный характер;

- индивидуальный договор выступает регулятором отношений между конкретными сторонами и его исполнение является обязательным только для них;

являясь особой разновидностью юридических фактов

- правоотношений, индивидуальный договор в то же время сам влечет их по делу N А74-95/2009, ВАС РФ от 08.04.2010 N ВАС-3857/10 по делу N А09-1726/2009; Постановления ФАС Уральского округа от 12.10.2009 N Ф09-7749/09-С3 по делу N А50-5692/2009, ФАС Волго-Вятского округа от 13.10.2009 по делу N А17-4447/2008, ФАС Центрального округа от 14.03.2011 по делу N А08и др. (Доступ из СПС КонсультанПлюс) .

Постановление Пленума Верховного Суда РФ N 13, Пленума ВАС РФ N 14 от 08.10.1998 "О практике применения положений Гражданского кодекса Российской Федерации о процентах за пользование чужими денежными средствами", Постановления ФАС Дальневосточного округа от 28.08.2009 N Ф03-4186/2009 по делу N А24-4306/2007, ФАС Московского округа от 17.08.2009 N КГ-А40/7419-09 по делу N А40-68070/08и др.(Доступ из СПС КонсультанПлюс) .

Шевченко А.И. Об экономической и социальной ценности гражданско-правового договора в условиях рыночной экономики/Цивилистические исследования. Выпуск первый: Сборник научных трудов памяти профессора И.В. Федорова//Под ред. Б.Л. Хаскельберга, Д.О. Тузова. М.: Статут, 2004. С. 118 .

возникновение, изменение и прекращение91 .

Нельзя согласиться, что индивидуально-правовой договор отражает все основные элементы содержания юридической практики юридические действия сторон, способы их осуществления, результаты действий, а также элементы внутренней процессуальной формы, систему процедурных требований92. Договор как индивидуально-правовой акт состоит из нормпредписаний, выражающих согласованную волю сторон (микронорм) об обязательстве. Эти нормы-предписания не могут выражать любую волю сторон без каких-либо ограничений, - воля сторон соглашения должна быть ориентирована на законодательные конструкции договора. В то же время воля сторон соглашения опирается и на принцип свободы договора, поэтому в ряде случаев микронормы содержат правила, не изложенные изначально в гражданском законодательстве. Конкретизация всех элементов нормы права и, более того, создание по ее модели новых дополнительных правил поведения отнюдь не редкость для договорного регулирования, - говорит С.А Хохлов93 .

Ученые цивилисты объясняют это тем, что развитие различных форм общения между людьми выдвинуло потребность в предоставлении им возможности по согласованной сторонами воле использовать предложенные законодателем или самим создать правовые модели94. В этих случаях условия договора должны не расходиться с общими началами и смыслом гражданского законодательства в целом .

Но для регулирования отношений, возникающих после заключения соглашения, применяются также нормы, регулирующие обязательство как тип гражданских правоотношений, а также нормы, регулирующие разновидность возникшего по договору обязательства. И, конечно же, в состав норм договорного регулирования входят нормы общего гражданского права. По мнению Л.А. Чеговадзе, гражданское право предназначено для упорядочения Плюснина О.В. Индивидуально-правовые договоры: природа, практика реализации и толкования: Дис... .

канд. юр. наук. Н.Новгород, 2004. - 162 с .

Плюснина О.В. Индивидуально-правовые договоры: природа, практика реализации и толкования: Автореф .

дис....канд. юр. наук. - Н.Новгород, 2004. С. 9. - 28 с .

Хохлов С.А. Организация договорной работы в народном хозяйстве. С. 31 .

Брагинский М.И., Витрянский В.В. Договорное право. Книга первая: Общие положения. М., 2002. Введение .

двух видов действий по формированию правовых оснований (например, действий по заключению договора) и на сформированном правовом основании (действий по исполнению договорных обязательств)95. Договор в этом смысле служит решению двух задач: сначала стороны заключают соглашение, определяют вид договора, конкретизирируя свою договорную связь и объем ее гражданско-правового регулирования. После происходит непосредственное договорное регулирование гражданско-правовой связи сторон. И, как правильно отмечает один из авторов, нормативный блок договорного права носит исключительно вспомогательный характер. Поэтому следует согласиться и с другим мнением упомямуного автора: существует настоятельная потребность в развитии и адаптации к объективным потребностям экономического развития ненормативного блока российского договорного права96 .

В то же время в юридической литературе говорится о низком уровне навыков серьезной договорной работы индивидов: в заключаемые договоры буквально переносятся условия существующих диспозитивных норм. С целью проверки выдвинутой гипотезы автором было предпринято статистическое исследование судебно-арбитражной практики по договорным спорам и он сделал вывод, что общей тенденцией является устойчивость диспозитивных норм. С другой стороны, устойчивость диспозитивных норм обратно пропорциональна "ставке", поставленной на кон в переговорах, а также профессионализму сторон и их консультантов. Там, где доступна квалифицированная юридическая помощь, цена договора велика, а модель отношений далека от типовой, диспозитивные нормы являются лишь общими "подсказками", которые не могут помешать сторонам сформулировать индивидуальные договорные условия97. Следует отметить и положительные свойства диспозитивного порядка договорного регулирования. Например, в Чеговадзе Л.А. Указ. соч. С. 59 .

Цветков И.В. Российское договорное право в современной системе экономических кооординат// Коммерческое право: актуальные проблемы и перспективы развития: Сборник статей к юбилею доктора юридических наук, профессора Бориса Ивановича Пугинского (сост. Е.А. Абросимова, С.Ю. Филиппова) Статут, 2011 (Доступ из СПС Консультант Плюс) .

Архипов Д.А. Распределение договорных рисков в гражданском праве. Экономико-правовое исследование .

М., Статут, 2012 (Доступ из СПС КонсультантПлюс) комментариях к судебной практике отмечается, что статья 616 ГК РФ диспозитивна и позволяет сторонам урегулировать свои отношения относительно содержания арендованного имущества (п. 4 ст. 421 ГК РФ). Для согласования условий содержания имущества в договоре необходимо предусмотреть обязанности сторон: по осуществлению капитального ремонта;

по проведению текущего ремонта; по поддержанию арендованного имущества в исправном состоянии; по уплате расходов на содержание арендованного имущества. Если условия содержания арендованного имущества не согласованы, обязанности по содержанию арендованного имущества распределяются между сторонами в соответствии с правилами ст. 616 ГК РФ по умолчанию98 .

Итак, будем исходить из понимания содержания договора как совокупности его условий, определяющих нормативно-волевую модель поведения заключивших договор индивидов. Выше уже говорилось о многоаспектном понимании договора и, соответственно, о проблемах его содержания. Если говорить о договоре как сделке, то его содержание это действия, которые признаются сделкой. Если рассматривать договор как правоотношение, его содержание это субъективные права и обязанности его сторон. Если рассматривать договор как документ или текст, - в нем содержатся преамбула, разделы, пункты и т. п. Договор как соглашение содержит в себе условия: существенные, обычные и случайные. Поэтому изучение договора по содержанию как соглашения означает изучение его условий, определение их гражданско-правовой природы .

По определению условия договора - это статьи соглашения, которые обязывают к определенным действиям (утвердительные условия) или ограничивают возможность определенных действий (отрицательные условия)99 .

Согласно словарю бизнес-терминов юридическое условие то же самое, что оговорка или отдельное положение, пункт закона, договора. В содержательном Путеводитель по договорной работе. Аренда. Общие положения. Рекомендации по заключению договора (Доступ из СПС КонсультантПлюс) .

Из Википедии (ru.wikipedia.org) аспекте «условие» представляет собой устное или письменное соглашение о чем-либо, договоренность. Условие договора – это «единица» соглашения сторон или его элементарная составная часть, закрепляющая единичное правило поведения. Нормы права представляют собой общие правовые предписания, рассчитанные не на отдельное разовое отношение, не на какихлибо конкретных лиц, а на множество отношений определенного вида и индивидуально неперсонофицированных лиц, подпадающих под условия их действия100. Но для того, чтобы нормы гражданского права, представляющие собой общие нормативные предписания, стали действовать, следует сначала заключить соглашение и закрепить там абстрактное правило нормы как конкретное индивидуальное предписание. Нормы права абстрактны, они действуют, не воздействуя, пока «не случится» определенная в законе ситуация .

Тогда как нормы-правила обладают представительно-обязывающим характером и свойством непосредственного регулирующего воздействия на поведение в конкретной жизненной ситуации101. После того как стороны заключили соглашение, появляются правила поведения, которые действуют как непосредственно регулятивные нормы, нормы прямого регулирования. Они отличаются предоставительно-обязывающим характером, то есть устанавливают вид и меру возможного и должного поведения участников общественных отношений102. Договор как соглашение сторон представляет собой набор норм-правил, регулирующих поведение сторон конкретного отношения. Эти нормы-правила можно также назвать микронормами представительно-обязывающего характера. Условия, содержащиеся в данных микронормах вырабатываются по инициативе и усмотрению сторон, в юридической литературе называются инициативными, а «в п. 5.1.1 Принципов УНИДРУА они называются «прямыми» условиями, поскольку в силу соглашения сторон прямо включаются в содержание договора»103 .

Байтин М.И. Сущность права. М., 2005. С. 207-208 .

Чеговадзе Л.А. Злоупотребление правом как форма гражданского правонарушения. Гражданское право, 2013, № 2. С. 9. - 8-11 с .

Байтин М.И. Вопросы общей теории государства и права. Саратов, 2006. С.202 .

Пугинский Б.И. Предисловие / Вахнин, И.Г. Техника договорной работы. М.: ИКД «Зерцало-М», 2009. С. 6 Таким образом, под договорным условием следует понимать индивидуально-правовое предписание, содержащее правило поведения, закрепленное соглашением сторон в целях возникновения, изменения либо прекращения их обязательства .

Согласно ч. 4 ст. 421 Гражданского кодекса РФ условия договора определяются по усмотрению сторон, кроме случаев, когда содержание соответствующего условия предписано законом или иными правовыми актами .

В ст. 422 Гражданского кодекса РФ установлено, что договор должен соответствовать обязательным для сторон правилам, установленным законом и иными правовыми актами (императивным нормам), действующим в момент его заключения. Исходя из смысла приведенных норм, если нормативно-правовыми актами установлены определенные условия договора, стороны должны ими руководствоваться. Вот как об этом говорится в судебной практике: Если в отношении согласованного сторонами вида работы действует нормативноправовой документ, содержащий обязательные требования, подрядчик должен соблюдать их при выполнении работы независимо от того, предусмотрена такая обязанность договором или нет104. С другой стороны, в сфере договорного права действует принцип свободы договора и следует определить, каковы же его проявления в части объема возможностей контрагентов при выработке условий договора. Потому что «...условия договора есть его содержание, в установлении которого стороны, по общему правилу свободны (в силу принципа свободы договора), но, тем не менее, в определенных законодательством случаях ограничены»105 .

Нет сомнений, что у каждого договора, кроме правового содержания есть еще и социальное содержание, а у сторон кроме правовой цели, есть социальная цель. Так, И.Г. Вахнин подчеркивает: проводя аналогию между ролью правовых норм и условиями договора с точки зрения общности их функций в правовом регулировании имущественных отношений, можно утверждать, что в Путеводитель по договорной работе. Подряд. Рекомендации по заключению договора (Доступ из СПС КонсультантПлюс) .

Кислицина О.В. Формирование условий договора в современном гражданском праве Российской Федерации .

- Автореф. дисс.....к.ю.н. - Тюмень, 2004. С. 17. - 24 с .

качестве оснований формирования условий договора выступают не только юридические цели106. Поэтому стороны стремятся решить свои задачи наиболее сбалансированным образом и преследуют свои собственные социальные интересы. И «в этом процессе каждый должен обладать свободой действий независимо от влияния государства или других властных структур..., но при условии, что при этом не будет ущемлена аналогичная свобода других индивидов»107. Поэтому при выработке условий договора стороны, действуя на основании принципа автономии воли и своего усмотрения в преследовании своей собственной выгоды, должны придерживаться основополагающих принципов гражданского права и не ущемлять интересы своих контрагентов. В противном случае нарушаются пределы реализации принципа свободы договора, контрагент злоупотребляет своим правом на свободное формирование условий договора, которое может оказаться без судебной защиты. Этому имеются красноречивые примеры судебной практики: В одном из договоров было предусмотрено условие коммерческого кредита в виде отсрочки оплаты товара. Плата за пользование коммерческим кредитом была установлена за первые пять дней ноль процентов от стоимости проданного и неоплаченного товара за каждый день отсрочки платежа, за следующие дни - 0,5 процента от стоимости проданного и неоплаченного товара за каждый день отсрочки платежа. Суды двух инстанций дали оценку названному условию и установили, что плата за пользование коммерческим кредитом составила 182,5% годовых, поэтому является необоснованно высокой по сравнению с существующей в период действия договора ставкой рефинансирования (13% годовых). Суды квалифицировали действия истца по установлению столь высокой платы по коммерческому кредиту как злоупотребление правом и сочли возможным взыскать в его пользу проценты лишь в размере 2000 рублей, в защите права на взыскание оставшейся суммы процентов по коммерческому кредиту отказали на Вахнин И.Г. Учет целей договора и целей деятельности сторон при формировании условий договора .

Коммерческое право: актуальные проблемы и перспективы развития: Сборник статей к юбилею доктора юридических наук, профессора Бориса Ивановича Пугинского (сост. Е.А. Абросимова, С.Ю. Филиппова) .

М., Статут, 2011 (Доступ из СПС КонсультантПлюс) .

Цвайгерт К., Кетц Х. Сравнительное частное право. М., 2010. С. 321. - 728 с .

основании ст. 10 Гражданского кодекса Российской Федерации108 .

Договор как соглашение сторон представляет собой их взаимное согласие .

В этом качестве договор источник прав и обязанностей сторон, которые признаются субъективными. Значит, как соглашение для сторон договор представляет собой источник их права, то есть служит формой выражения частного права сторон. Как непосредственный регулятор отношений конкретных сторон договор состоит из норм-правил, регулирующих поведение сторон отдельно взятого социального отношения. А это уже частное право сторон конкретного договора. Эти правила вырабатываются сторонами и выражаются в их соглашении, а само соглашение сторон выражается в договоре. Поэтому договор должен быть определен как форма выражения соглашения сторон, к которому они пришли в целях решения общей социальной задачи на приемлемых для каждой стороны условиях. Содержание договора это его условия, закрепляющие сформулированные по соглашению сторон нормы-правила представительно-обязывающего характера. Кроме правил или норм представительно-обязывающего характера, согласованных сторонами в частном порядке, частью договора являются нормы гражданского права: нормыпринципы, другие общие нормы, а также нормы обязательственного права .

Нормы договорного права, регулирующие вопрос о заключении договора, в содержание договора как источника индивидуального регулирования не входят, но эти нормы «отвечают» за правильность заключения соглашения сторон .

М.Ф. Казанцев считает, что нормы права оказывают воздействие как на содержание договора так и на содержание договорного правоотношения, возникающего после заключения договора. Надо согласиться с мнением ученого, что есть нормы, которые моделируют состав и (или) содержание условий договора, обязывая стороны или предоставляя им право включать в договор те или иные условия с предопределением их содержания или без Постановление ФАС Волго-Вятского округа от 26.09.2006 по делу N А43-3769/2006-23-60, см. также Постановление ФАС Волго-Вятского округа от 26.09.2006 по делу N А43-3546/2006-4-74, п. 9 Обзора практики применения арбитражными судами статьи 10 Гражданского кодекса Российской Федерации//Информационное письмо Президиума ВАС РФ от 25.11.2008 N 127 (Доступ из СПС КонсультанПлюс) .

такового. Такие нормы не распространяются на договорное правоотношение непосредственно, но воздействуют на него опосредованно, то есть через условия договора. И есть также нормы, которые непосредственно воздействуют на содержание договорного правоотношения, моделируя права и обязанности его сторон109. Так, например, норма ст. 523 ГК РФ содержит правила об одностороннем отказе от договора поставки, а ст. ст. 619,620 о досрочном прекращении отношений по договору аренды. В статьях сказано, что стороны могут предусмотреть в договоре и другие основания для отказа от договора или его досрочного прекращения. Но право сторон на отказ от договора или досрочное прекращение договорных отношений возникает и тогда, когда в договорах об этом ничего не говорится. Также действует и норма ст. 621 ГК РФ, закрепляющая преимущественное право арендатора на возобновление договора на новый срок. Есть и другие подобные нормы .

Неиспользованные сторонами диспозитивные нормы в неизмененной редакции, императивные нормы договорной модели, плюс нормы гражданского законодательства общего характера, обычаи, деловые обыкновения и правила деловой практики установившихся между сторонами отношений также применяются при договорном регулировании. Договор-документ, т.е .

определенный текст, состоящий из пунктов, не может служить источником всех условий договора, поскольку многие из них определяются императивными и диспозитивными нормами, а также обычаями делового оборота (п. п. 4 и 5 ст .

421 ГК)110. В этом смысле договор это форма выражения соглашения сторон и форма реализации норм гражданского права, «отвечающих» за правовое регулирование обязательственных отношений .

В связи с этим цивилисты обсуждают проблему трансформации норм гражданского законодательства в условия заключенного сторонами договора .

Например, В.В. Витрянский считает, что если в отношении какого-либо условия Казанцев М.Ф. Концепция гражданско-правового договорного регулирования. Автореф. дисс. …. д.ю.н .

Екатеринбург, 2008. С. 9. - 42 с .

Витрянский В.В. Некоторые аспекты учения о гражданско-правовом договоре в условиях реформирования гражданского законодательства. Проблемы развития частного права: Сборник статей к юбилею Владимира Саурсеевича Ема. М., 2011 (Доступ из СПС КонсультантПлюс) .

договора имеется диспозитивная норма, то отсутствие в тексте договора (т.е. в "договоре-документе") пункта, определяющего это условие, вовсе не означает, что соответствующее условие отсутствует в договоре111. С ним согласен М.И .

Брагинский: "Разумеется, решение, в силу которого правовая норма оказывается вне договора, использовано быть не может. Напротив, соответствующее положение, закрепленное в законе, безусловно, является одним из договорных условий, и среди них необходимо найти ему место"112. Э.П.

Гаврилов также утверждает, что условия договора необязательно включаются в текст договора:

императивные нормы, а обычно и диспозитивные нормы в договоре не упоминаются; тем не менее они также являются условиями договора113. И.В .

Цветков полагает, что существует механизм трансформации нормативных и ненормативных прав и обязанностей в так называемые невырабатываемые условия заключенного договора114. С ним не соглашается М.Ф. Казанцев, говоря, что в действительности правовые нормы (как императивные, так и диспозитивные), определяющие содержание договорного правоотношения, не трансформируются в договорные условия, а воздействуют на договорное правоотношение (определяют его содержание) непосредственно, именно как правовые нормы115. Представляется, что М.Ф. Казанцев прав, тем более, что принцип достаточности договорного регулирования как раз и выражается в том, что если стороны не закрепили в своем соглашении необходимый объем правил, при помощи которых может быть урегулировано их отношение, то следует обрщаться к закону и «... без всякой трансформации в договорные условия правовые нормы (и диспозитивные, и тем более императивные) воздействуют на договорное правоотношение». Это происходит потому, что содержание любого гражданско-правового договора определяется автономной волей сторон Витрянский В.В. Там же .

Брагинский М.И. О нормативном регулировании договоров // Журнал российского права, 1997, N 1. - С. 71 .

Комментарий к Гражданскому кодексу Российской Федерации, части первой (постатейный) / Под ред. С.П .

Гришаева, А.М. Эрделевского // Комментарий Э.П. Гаврилова к ст. 421 ГК РФ (Доступ из СПС КонсультантПлюс) .

Цветков И.В. Договорная работа: учебник. Москва: Проспект, 2010. С. 94-97 .

Казанцев М.Ф. Проблема трансформации закона в условия договора/Развитие основных идей Гражданского кодекса России в современном законодательстве и судебной практике: Сборник статей, посвященный 70летию С.А. Хохлова //Под ред. С.С. Алексеева. М., Статут, 2011 (Доступ из СПС КонсультантПлюс) .

Казанцев М.Ф. Там же .

и публично-властной волей законодателя .

Воля сторон выражается в их соглашении, а воля законодателя - в нормах гражданского права. И правильнее считать, что нормы права не трансформируются в условия договора, что общеобязательные правила поведения, которые содержатся в нормах гражданского права и в своей совокупности образуют объективное право, при наличии определенных (конкретных) условий трансформируются в субъективные гражданские права и противостоящие им обязанности117. Иными словами, права и обязанности сторон договора появляются и на условиях договора, содержащих индивидуальные предписания представительно-обязывающего характера, и в соответствии с нормами гражданского права из юридической договорной конструкции .

Исходим из того, что договор и закон существуют для того, чтобы урегулировать отношения сторон обязательства. При этом каждый из названных «регуляторов» выполняет только ему присущие функции. И если «закон образует основу механизма правового регулирования и действует как общенормативный регулятор договорных отношений, то договор на основании закона и в установленных им пределах выступает как индивидуальный регулятор отношений по данному договору118». Также следует иметь в виду, что так называемые нормы договора или микронормы это правила, изложенные как условия соглашения сторон. Они вырабатываются сторонами и включаются в состав норм договорного регулирования. Однако в состав норм договорного регулирования включаются также и нормы закона. Поэтому есть нормативная конструкция договора и индивидуально-правовая конструкция. Нормативная конструкция договора абстрактна и типична, в то время как индивидуальноправовая конструкция содержит конкретные правила, распространяющие свое регулятивное действие на отношения сторон именно данного договора. На основании этого, следует внести изменения в ст. 420 ГК РФ, изложив ее в Чеговадзе Л.А. Структура и состояние гражданского правоотношения. М., 2004. С. 88-89. - 542 с .

Казанцев М.Ф. Там же .

следующей редакции: Договором признается соглашение двух или нескольких лиц, содержащее индивидуально-правовые предписания об условиях установления, изменения или прекращения гражданских прав и обязанностей (условия договора) .

А п. 4 ст. 421 ГК РФ следует изложить так: Индивидуально-правовые предписания, содержащиеся в условиях договора, определяются по усмотрению сторон, кроме случаев, когда условие об установлении, изменении или прекращении гражданских прав и обязанностей содержится в норме закона или иного правового акта .

Как видим, в содержание нормативной конструкции договора входят нормы договорного права, нормы обязательственного права и общие нормы гражданского права. Это нормы объективного права и они публично достоверны. Но кроме содержания юридической конструкции договора существует еще и содержание договорного соглашения и содержание договорного правоотношения. Содержанием договора, как соглашения сторон, становятся его условия, содержащие микронормы или индивидуальные предписания представительно-обязывающего характера. Они порождают права и обязанности сторон договора, которые становятся содержанием договорного правоотношения. Также права и обязанности сторон договора моделируются нормами договорного права, обязательственного права и общими нормами гражданского права. Такие права и обязанности также входят в содержание договорного правоотношения .

1.3. Регулирующие свойства гражданско-правового договора .

После того как договор заключен, он начинает действовать и проявлять свойства гражданско-правового регулятивного средства: договор непосредственно регулирует поведение сторон, непосредственно определяет права и обязанности участников порождаемого им правоотношения, являясь критерием правомерности поведения сторон...119. В работах последних лет договор признается средством саморегулирования, авторы утверждают, что саморегулирование это правовое воздействие субъектов на свое поведение с целью его регламентации и организации120. Ш.В. Калабеков утверждает, что "договорные нормы обладают всеми специфическими признаками, свойственными нормам государственным: а) обязательность договорной нормы для ее сторон... и для суда; б) обеспеченность возможностью государственного принуждения. Относительно соответствия договора таким качествам нормативности, как неконкретность адресата и неопределенное число случаев действия нормы, можно заметить, что, во-первых, разработанная сторонами норма может быть использована и другими субъектами права, например при замене одной стороны договора; во-вторых, не исключается возможность присоединения к договору других участников и тем самым подчинение их уже разработанным ранее правилам; в-третьих, в последнее время широкое распространение получают договоры, опосредующие длительные отношения сторон, рассчитанные на неоднократное использование содержащихся в них норм121. Не поддерживая автора приведенной цитаты в идее нормативности договора, тем не менее стоим на позиции, что договор есть частное средство регулирования не разделяем мнения авторов, которые считают, что для признания за гражданско-правовым договором качеств нормативного регулятора нет оснований. Да, договор служит средством достижения его Халфина Р.О. Значение и сущность договора в советском социалистическом праве. М.: Изд-во Акад. наук СССР, 1954. С. 106. - 239 с .

Лескова Ю.Г. Саморегулирование как правовой способ организации предпринимательских отношений:

проблемы теории и практики. Автореф. … дис. докт. юрид. наук. М., 2013. С. 13. - 60 с .

Калабеков Ш.В. Договор как универсальная правовая конструкция: Автореф. дис.... канд. юрид. наук. М.,

2004. С. 15. - 32 с .

участниками определенных целей, да он регулирует общественные отношения, но только между лицами, установленными в договоре122. Однако оттого, что договор регулирует отношения двух сторон и его действие не распространяется на другие отношения, он не становится не регулятором и продолжает выполнять свою регулятивную функцию. Но справедливости ради, стоит привести и несколько иные оценки природы договора и его роли в гражданскоправовом регулировании: Участники конкретного договора не могут регулировать возникшие отношения, а организуют их надлежащим образом и каждом конкретном правоотношении123. Также этим упорядочивают в говорится, что договор есть средство обязывания к действиям и как их регулятор он действует сам124. Эти мнения следует признать верными, если исходить из теории инструментальности гражданско-правового регулирования, в которой договор относится к числу средств гражданско-правового регулирования .

Договор является основанием возникновения обязательственного правоотношения, которое имеет срочный характер и устанавливается для решения какой-либо конкретной задачи. Но договор есть также регулятор процессов решения указанной задачи, что сегодня признается повсеместно 125. В качестве соглашения договор является инструментом частного свойства, но он должен соответствовать закону, более того, соглашение сторон только тогда становиться в полном смысле договором, когда оно производно от норм гражданского права. Поэтому при заключении договора и в ходе выработки его Родионова О.М. Механизм гражданско-правового регулирования в контексте современного частного права .

М.: Статут, 2013. - 336 с. (Доступ из СПС КонсультантПлюс) Кабалкин А.Ю. К вопросу о сущности гражданско-правового договора по российскому законодательству // Юридический мир. 2001. № 10. С. 10 .

Чеговадзе Л.А. О сделках как действиях по договору. Законы России: опыт, анализ, практика. С. 17 .

Батянов М.В. Срок действия гражданско-правового договора. Дис. … канд. юрид. наук. Самара, 2004;

Минникес И.А. Индивидуальное правовое регулирование (теоретико-правовой анализ). Дис. … докт. юрид .

наук. Екатеринбург, 2009; Коломенская Е.В. Функциональный подход к исследованию договора // Журнал российского права. 2005. № 5; Поваров Ю.С. Правоустановительное и регулятивное значение договора примерительно к субъективным правам различной природы. // Систематика субъективных прав и систематика иных правовых явлений в частноправовой сфере: вопросы взаимосвязи: Сб. ст. / Отв. Ред. Ю.С .

Поваров, В.Д. Рузанова. Самара, 2011; Попондуполо В.Ф. Договор как средство частноправового регулирования// Известия высших учебных заведений. Правоведение. 2009. № 4; Шарифуллин В.Р .

Частноправовое регулирование. Дис. … канд. юрид. наук. Казань, 2006; Чеговадзе Л.А. Договор как средство формальной определенности действий сторон. Хозяйство и право. 2012. № 12 и др .

условий важно добиваться, чтобы регулятивное действие договора соответствовало определенным правовым принципам и происходило в известных направлениях. Так, М.Ф Казанцев прямо подчеркивает, что закон и договор — это регулятивные правовые акты, моделирующие договорное правоотношение126. Е.А. Суханов считает, что условиями в договоре определяется конечный результат (цель), а во многих случаях также порядок их совершения127. Ю.Г. Лескова определяет договор как акт саморегулирования128 .

Л.А. Чеговадзе считает, что договор можно охарактеризовать как средство регулирования взаимоотношений его участников, представляющее собой согласованную сторонами и ставшую для них юридически обязательной программу по достижению определенного экономического результата («деловая цель» договора)129 .

В качестве средства гражданско-правового регулирования договор можно охарактеризовать как поднормативный источник субъективных прав его участников.

Известно, что источником гражданско-правового регулирования служат не только нормативно-правовые, но и индивидуально-правовые акты:

производные от закона соглашения сторон, акты одностороннего характера — завещание, заявление о зачете, уведомление о расторжении договора .

Названные документы содержат микронормы и являются источниками права, которое творят субъекты, а не законодатель130. Деятельность по заключению и исполнению договоров по мнению многих ученых является правовой, поэтому участники этой деятельности не просто призваны учитывать содержание действующих правовых актов, но обязаны руководствоваться ими131. Это на Договор: Постатейный комментарий глав 27, 28 и 29 Гражданского кодекса Российской Федрации / Б.М .

Гонгало, М.Ф. Казанцев, П.В. Крашенинников и др.; Под ред. П.В. Крашенинникова. М.: Статут, 2010 (автор комментария ст. 422 ГК РФ — М.Ф. Казанцев) (Доступ из СПС КонсультантПлюс) .

Российское гражданское право: Учебник. В 2 т. Т. 2: Обязательственное право / Отв. ред. Е.А. Суханов (автор главы Е.А. Суханов). С. 137. - 1208 с .

Лескова Ю.Г. Указ. соч. С. 320-321 .

Чеговадзе Л.А. Факторинг — сделка под уступку имущественного права // Хозяйство и право, 2001, № 12. С .

61. - 53-64 с .

Чеговадзе Л.А. Публичное и частное право // Научные воззрения профессора Г.Ф. Шершеневича в современных условиях конвергенции частного и публичного права (к 150-летию со дня рождения): сборник материалов Международной научно-практической конференции (г. Казань, 1-2 марта 2013 г.) / под ред. Д.Х .

Валеева, З.Ф. Сафина, М.Ю. Челышева. М.: Статут, 2013. С. 120-126. -1494 с .

Хохлов С.А. Организация договорной работы в народном хозяйстве. // Избранное. М., Статут, 2012. С. 40 .

самом деле так поскольку, хотя в сфере договорного права и действует принцип свободы договора, условия договора должны соответствовать закону и не противоречить нормам гражданского права. В этом смысле договор явление производное, основанное на нормах гражданского права и вызванное гражданско-правовым регулированием. Поэтому вряд ли можно согласиться с тем, что регулятивная сила договора имеет социальный характер, следует не из норм права, а лишь подкрепляется ими при необходимости132 .

Договор лежит в основании договорного обязательства, которое по содержанию, как и любое другое гражданское правоотношение представляет собой совокупность прав и обязанностей участников. Когда изложенная в законе норма реализуется, ее состояние преобразуется - из действующей она превращается в воздействующую, при этом право, заложенное в норме, выражается вовне и форма его выражения меняется - оно становится субъективным133. По мнению С.С. Алексеева, связь юридических норм с субъективными правами представляется принципиальной важной, характеризующей ценность права134. И это так, поскольку действующим право становится только будучи реализованным в форме осуществления возможностей, заключенных в его содержании. Заключая договор, стороны частным образом фиксируют свои правовые возможности применительно к той или иной жизненной ситуации. Поэтому договор не только включается в систему гражданского права в качестве средства гражданско-правового регулирования, именно договор придает гражданскому праву частный характер. Ученые отмечают, что воля законодателя направлена на установление дозволения самостоятельно определить сторонам договора свои права и обязанности, а воля сторон договора состоит в определении последних135 .

Родионова О.М. Механизм гражданско-правового регулирования в контексте современного частного права .

М.: Статут, 2013. 336 с. (Доступ из СПС КонсультантПлюс) Чеговадзе Л.А. Публичное и частное право // Научные воззрения профессора Г.Ф. Шершеневича в современных условиях конвергенции частного и публичного права (к 150-летию со дня рождения): сборник материалов Международной научно-практической конференции (г. Казань, 1-2 марта 2013 г.) / под ред. Д.Х .

Валеева, З.Ф. Сафина, М.Ю. Челышева. М.: Статут, 2013. С. 120-126. - 1494 с .

Алексеев С.С. Социальная ценность социалистического права как регулятора общественных отношений // Советское государство и право. 1968. № 2. С. 17 .

Родионова О.М. Там же .

Договор, как и любое другое правовое средство, обладает теми же признаками, которые присущи средствам гражданско-правового регулирования .

Представление о праве как системе правовых средств предопределяет необходимость углубленного анализа первичного элемента действительности — самого правового средства136. По мнению Б.И. Пугинского, они выглядят как сочетания действий, которые значимы юридически и совершаются с дозволенной степенью усмотрения и предназначены достижению их целей (интересов)137. Вместе с тем такой подход к пониманию правовых средств подвергается справедливой критике со стороны других ученых138. И на самом деле, если правовые средства рассматривать как предлагает профессор Б.И .

Пугинский, то тем самым подменяется понятие правовой деятельности, под которой цивилисты понимают систему действий, направленных на принятие правовых решений (актов) и организационное обеспечение их реализации в общественной жизни139. Поэтому система действий есть не средство, а деятельность по использованию правовых средств, в связи с чем подобная деятельность подлежит гражданско-правовому регулированию .

Нет сомнений, что правовые средства должны быть использованы определенными способами, только надлежашие способы использования правовых средств приводят к конечной цели гражданско-правового регулирования — реализации норм права в ходе решения субъектами их социального-экономических задач частного свойства. Однако нельзя при этом смешивать средства и способы, это различные понятийные категории, служащие каждая своей цели. С другой стороны, если согласиться с классификацией средств на средства-условия, средства-способы и средствапредметы140, можно разделить мнение И.А. Покровского, что договор по самому своему назначению есть способ регулирования отношений между частными Сапун В.А. Теория правовых средств и механизм реализации права. Дисс. д-ра юрид. наук. Н.Новгород,

2002. С. 47. - 202 с .

Пугинский Б.И. Гражданско-правовые средства в хозяйственных отношениях. М., 1984. С. 87. - 224 с .

Сапун В.А. Указ соч. С. 52-54. Калмыков Ю.Х., Баринов Н.А. Правовые средства обеспечения потребностей граждан /Гражданское право в сфере обслуживания. Свердловск, 1984. С. 49 .

Хохлов В.А. Организация договорной работы в народном хозяйстве. Избранное. М., Статут, 2012. С. 37 .

Филлипова С.Ю. Частноправовые средства организации и достижения правовых целей. - М.: Статут, 2011. С .

43. - 320 с .

лицами сообразно их индивидуальным интересам и потребностям 141. И все же, правовые средства — это институциональные образования инструментального характера, проявляющие свои функциональные свойства только в ходе использования надлежащими (пригодными) способами. Тогда как способы — это определенного рода приемы, использование которых позволяет проявить средствам свои функции. Так, например, договор есть правовое средство, обладающее регулятивным потенциалом. Но для того, чтобы договор проявил свой потенциал и начал регулировать обязательства, стороны должны действовать теми способами, которые законодатель указал в нормах о заключении, содержании и действии договора .

Надлежащим является такое использование, когда действия-способы совершаются на законном основании, а оно является законным, только если прямо предусмотрено в норме или добровольно сформировано и выражено в акте индивидуально-правового регулирования142, к которым, несомненно, относится и договор. Если действия сторон по использованию договора в качестве регулятора складывающихся или уже сложившихся отношений будут отклоняться от способов, предписанных в нормах ГК, вряд ли договор сможет исполнить свои функции и проявить свой регулятивный потенциал .

Подтверждением этому служат примеры судебной практики. Так, суды считают, что если заключая договор мены, стороны не согласовали наименование или количество товара, подлежащего передаче одной из сторон, а затем между ними возник спор в связи с ненадлежащими действиями одной из сторон, договор следует признавать незаключенным, а незаключенный договор не порождает обязательство и не может регулировать отношения сторон143 .

Регулятивный потенциал такого правового средства, как договор, может проявиться лишь в ходе договорного регулирования. Если стороны заключают договор, но в силу какого-либо дефекта формы или содержания он не может Покровский И.А. Основные проблемы гражданского права. М.: Статут, 1998. С. 245. -353 с .

Чеговадзе Л.А. Действия субъектов гражданского права. Экономические споры: проблемы теории и практики, № 4, 2012. С. 45 .

См. п. 2 Информационного письма Президиума ВАС РФ от 24.09.2002 N 69 "Обзор практики разрешения споров, связанных с договором мены» (Доступ из СПС КонсультантПлюс) .

действовать в качестве регулятора действий сторон по обязательству, договор не может быть использован обычными способами. И тогда средство договорного регулирования отсутствует и договорное регулирование не может выполнить свои функции. В этом случае к имущественным отношениям, подлежащим гражданско-правовму регулированию, подлежат применению нормы о неосновательном обогащении. В то же время, ненадлежащее исполнение стороной своих обязательств при заключенном договоре не может служить основанием для предъявления к ней иска о взыскании убытков в соответствии с нормами о неосновательном обогащении144 .

Какие последствия могут наступить ввиду отклонения действий сторон договора при исполнении порожденных им обязательств от тех способов, которые или содержатся в ГК или согласованы в договоре, красочно иллюстрирует следующий практический пример. Общество с ограниченной ответственностью обратилось в арбитражный суд с иском к государственному предприятию о взыскании стоимости переданных товаров и процентов за пользование чужими денежными средствами. Как следует из материалов дела, сторонами заключен договор, во исполнение которого общество должно было передать предприятию средства защиты растений, а последнее - оплатить указанный товар по цене, предусмотренной договором, или передать в обмен обществу на сумму долга соответствующее количество яблок при условии согласования с последним их ассортимента в самостоятельном порядке .

Общество свои обязательства исполнило. Предприятие без согласования с истцом вопроса об ассортименте передало последнему пять тонн яблок на сумму, равную стоимости полученных средств защиты растений. Истец настаивал на том, что предприятие не произвело с ним расчет за переданные средства защиты растений, а факт передачи ему яблок к заключенному сторонами договору отношения не имеет, поскольку такая передача допускалась только после согласования сторонами вопроса об их ассортименте и, См. п. 15 Информационного письма Президиума ВАС РФ от 24.09.2002 N 69 "Обзор практики разрешения споров, связанных с договором мены» (Доступ из СПС КонсультантПлюс) следовательно, из договора не вытекает. Суд исковые требования удовлетворил, взыскав с предприятия стоимость переданных товаров и проценты по ст. 395 ГК РФ, поскольку передача предприятием яблок в порядке обмена могла быть реализована ответчиком только при соблюдении условий, содержащихся в договоре. Поскольку яблоки были переданы истцу без согласования их ассортимента, то возникшие между сторонами отношения не могут рассматриваться как отношения, вытекающие из договора мены145. Есть и другие примеры, подтверждающие, что отклонения в использовании договора как правового средства регулирования обязательственных отношений от надлежащих способов, которыми должны действовать стороны, приводит к тому, что договор утрачивает свою ценность в регулировании отношений. Так, например, по одному договору о выполнении строительно-монтажных работ стороны заключили дополнительное соглашение и изменили график платежей .

На момент заключения дополнительного соглашения заказчик уплатил аванс в размере 800 тысяч рублей, а теперь он должен был перечислять на счет подрядчика еженедельно равные суммы. Однако заказчик не исполнял свою обязанность по оплате так, как стороны договорились. Вместо этого на счет подрядчика поступили денежные средства от третьего лица. Позднее заказчик, отказавшись от приемки работ (как потом указал суд, совершенно необоснованно) предъявил претензию, а затем и иск, о просрочке работ и начислил неустойку, исходя из суммы своего аванса и суммы, перечисленной третьим лицом. Как оказалось, хотя заказчик и отказался от приемки работ, позднее заказчик, подрядчик и третье лицо подписали соглашение, по которому зачли перечисленные третьим лицом деньги в счет исполнения обязательства заказчика по оплате работ по договору. Суд счел действия заказчика не соответствующими правовым положениям и отказал ему во взыскании неустойки за просрочку выполнения работ со стороны подрядчика. Есть также примеры, которые показывают значение и самодостаточность договора как См. п. 5 Информационного письма Президиума ВАС РФ от 24.09.2002 N 69 "Обзор практики разрешения споров, связанных с договором мены» (Доступ из СПС КонсультантПлюс) правового средства договорного регулирования. В одном деле заказчик предъявил подрядчику требования о выполнении работ, не относящихся к предмету заключенного ими договора. Предмет договора был согласован как выполнение работ по монтажу крышной газовой котельной в части оборудования. Работы по шумоизоляции помещения котельной подрядчику не поручались. Позднее выяснилось, что данные работы не произведены, шум от оборудования газовой котельной не превышает допустимый законом уровень, но тем не менее по конструктивным элементам здания передается в расположенные в районе котельной квартиры, чем создается невозможность их использования по назначению. После того, как жильцы обратились в суд и заказчика обязали устранить выявленные недостатки, он обратился в суд, потребовав устранения недостатков силами подрядчика, смонтировавшего котельную .

Таким образом, делаем вывод, что договор, являясь основанием возникновения обязательственных гражданских правоотношений, служит средством формальной определенности действий его участников и обеспечивает их имущественные интересы при условии, если при заключении договора и в ходе его исполнения стороны дают должную оценку собственным действиям и действиям своего контрагента и в полном объеме предусматривают их правовое регулирование146. В этом проявляется одно из самых характерных для договора свойств как средства гражданско-правового регулирования .

По мнению ученых, правовые средства выполняют различные функции на отдельных участках правового регулирования, в различных видах юридической деятельности. Правовые средства многочисленны и неоднородны, в том числе и с функциональной стороны. В их классификации договор относится к числу тех, которые с положительной стороны устанавливают способы и порядок осуществления права, обеспечивают недлежащую правореализиющую деятельность субъектов147. Итак, действие договора Чеговадзе Л.А. Договор как средство формальной определенности действий сторон. Хозяйство и право .

2012, № 12. С. 61 .

Сапун. Указ соч. С. 60, 62 .

означает его регулирующее воздействие на гражданское правоотношение, возникшее в связи с заключением договора, а сам договор является его правовым регулятором .

Процесс договорного регулирования невозможен без определения наиболее значимых понятий, и в первую очередь без определения предмета договорного регулирования. В юридической литературе эти вопросы ставятся, однако чаще применительно к предмету договора, единого подхода к пониманию которого пока не существует. Пожалуй, одним из авторитетных является подход, согласно которому предмет договора включает два рода объектов: объектом первого рода служат действия обязанных лиц по передаче друг другу имущества, объектом второго рода является само имущество148. Г.Ф .

Шершеневич считал, что "предмет договора... есть то юридическое последствие, на которое направлена согласная воля двух или более лиц"149 .

Юридическим последствием заключения договора является установление обязательства. Тем самым согласная воля лиц направлена на установление обязательства, а договор в гражданском праве предназанчен для регулирования действий сторон в сфере реализации их имущественных интересов150 .

Следовательно предметом договорного регулирования являются действия по исполнению договорных обязательств151 .

Предмет договорного регулирования в работах ученых рассматривается как частный случай предмета гражданско-правового регулирования152. Традиционно предметом гражданско-правового регулирования считаются общественные отношения, поэтому когда говорят о договорном регулировании, также называют виды общественных отношений. Точное определение круга общественных отношений, входящих в предмет договорного регулирования, Кононов В. Проблемы предмета и содержания соглашения участников хозяйственных обществ по российскому праву. Корпоративный юрист, 2010, № 10, 12 .

Шершеневич Г.Ф. Учебник русского гражданского права. Т. 1. М., 2005. С. 151. - 461 с .

Чеговадзе Л.А. Договор как средство формальной определенности действий сторон. Хозяйство и право, 2012, № 12. С. 58 .

Чеговадзе Л.А., Кондратьева Е.А. Действия по исполнению договорных обязательств. Вестник Пермского университета, 2008. Выпуск 1(1). С. 73-78 .

Казанцев М.Ф. Концепция гражданско-правового договорного регулирования. - Автореф. дисс. ….д.ю.н. Екатеринбург, 2008. С. 21 представляется проблематичным. Между тем от такого определения в значительной мере зависит эффективность всего договорного регулирования, его позитивное либо, напротив, негативное влияние на отношения, складывающиеся в обществе153. И далее делается заслуживающий одобрения вывод, что сфера договорного регулирования ограничивается предметом гражданского права и не должна выходить за его пределы154 .

В то же время в приведенных цитатах речь идет не о предмете договорного регулирования, а о допустимости использования договора при регулировании отдельных гражданско-правовых отношений. М.Ф. Казанцев полагает, что возможность урегулирования гражданско-правовым договором любых отношений, относящихся к предмету гражданско-правового регулирования, выступает как общее правило, а невозможность этого — как исключение155. Не будем спорить, что дозволительность гражданско-правового регулирования обеспечивает такую возможность индивидам и они могут заключать соглашения любого характера. Но если речь идет о договоре, то договор порождает обязательство и именно оно служит предметом договорного регулирования. В этом проявляется регулятивный потенциал договора как средства гражданско-правового регулирования. И в этом случае, по мнению Ю .

Поварова, договорный потенциал, в частности, регулятивный потенциал, востребован особенно явно156. Причем обязательство регулируется договором, а действия сторон по заключению договора, по выработке и обсуждению его условий, регулируются нормами объективного права. Право регулирует и последоговорные отношения сторон, если они возникают, например, в процессе реализации прав на качество товаров, работ и услуг в пределах гарантийного срока. Поэтому в зависимости от того, с какой целью требуется гражданскоНарозников Н.К., Васин В.Н.Гражданско-правовой договор как регулятор общественных отношений и страховой защиты их участников. Социальное и пенсионное право, 2008, № 1 (Доступ из СПС КонсультантПлюс) Нарозников Н.К., Васин В.Н. Указ. соч .

Казанцев М.Ф. Указ. соч. С. 21 .

Поваров Ю.С. Правоустановительное и регулятивное значение договора применительно к субъективным гражданским правам различной природы // Систематика субъективных прав и иных правовых явлений в частноправовой сфере: вопросы взаимосвязи: Сб. ст. / отв. Ред. Ю.С. Поваров, В.Д. Рузанова. Самара, 2011 .

С. 66 .

правовое упорядочение деятельности регулирование отношений сторон по договору можно разделить на виды: преддоговорное регулирование, собственно договорное регулирование и последоговорное регулирование. При этом предметом преддоговорного регулирования являются действия сторон по заключению договора. Предметом договорного регулирования соответственно действия сторон по исполнению обязательств, возникающих из договора .

Предмет последоговорного регулирования — действия сторон по корректировке исполнения .

Известно, что целью правового регулирования является упорядочение общественных отношений, обеспечение предсказуемости в их становлении и динамики. В этом смысле точно также можно охарактеризовать и цель договорного регулирования, и сделать это на основе определения цели гражданско-правового регулирования. В трудах ученых довольно часто встречается понятие цели права или правовой цели, которая, по мнению одного из авторов, в юридической литературе определяется неоднозначно157. Проведя критический анализ понимания правовой цели, сама автор определила правовую цель как желаемый, в принципе достижимый, планируемый результат деятельности человека, имеющий юридическое значение, достижение которого возможно только с использованием соответствующих правовых средств158 .

Договор же, по ее мнению, является уникальным средством обеспечения согласованности правовых целей, без которого невозможно упорядочение деятельности договаривающихся сторон и достижение правовой цели каждой из них159. Исходя из этого, можно заключить, что есть правовые цели деятельности субъектов и есть правовые средства их достижения, к числу которых относится и договор. Используя договорные конструкции, а затем и микронормы своих соглашений, индивиды стремятся достичь своих целей, которые получают правовую окраску только потому, что их действия по достижению поставленных целей регулирует право .

Филлипова С.Ю. Частноправовые средства организации и достижения правовых целей. - М.: Статут, 2011. С .

18. - 320 с .

Филлипова С.Ю. Указ. соч. С. 31 Филлипова С.Ю. Инструментальный подход в науке гражданского права. М.: Статут, 2013. С. 146. - 350 с .

Нас же интересует не цель действий сторон договора, а цель договорного регулирования, то есть то, с какой целью привлекается договор в качестве правового средства и с какой целью он действует как регулятор. И.Г. Вахнин отмечает: цели в праве происходят из целей правового регулирования .

Последние представляют собой определенные общественно значимые цели, с учетом которых создаются нормы в нормотворческом процессе160. Выходит, что и нормы права и условия договора содержат в себе определенные цели, которые являются общими и достижение которых возможно только в ходе гражданскоправового регулирования. И это независимо от того, в системе какого вида договора регулирование осуществляется. В науке неоднократно отмечено, что цель действий сторон договора служит критерием подразделения договоров на виды: «На наш взгляд, - утверждает М.И. Брагинский, - основным критерием построения системы хозяйственных договоров должна служить цель действий сторон»161. Сказанное подтверждает, что цели договора предопределяют его вид, поскольку они есть ни что иное как цель действий сторон договорной деятельности. Между тем, цель договорного регулирования является единой и от конкретных целей практического свойства не зависит. Также как цель гражданско-правового регулирования заключается в том, чтобы обеспечить правовой порядок в сфере имущественных и некоторых личных неимущественных отношений, цель договорного регулирования заключается в том, чтобы обеспечить правовой порядок в действиях сторон договорного обязательства .

Но практически все ученые, определяя правовые цели и цели договора, говорят, в основном, о целях деятельности участников отношений. Так, И.В .

Цветков, рассматривая договор как средство (инструмент) человеческого труда, считает, что договорная работа является разновидностью правовой деятельности и преследует двуединую цель: 1) максимально полно реализовать экономические функции создаваемого и применяемого договорного Вахнин И.Г. Техника договорной работы. М.: ИКД «Зерцало-М», 2009. С. 50. - 272 с .

Брагинский М.И. Хозяйственный договор: каким ему быть? М.: Экономика, 1990. С. 45 .

инструментария и 2) обеспечить соблюдение требований договорной дисциплины. Видимо по этой причине ученый выделяет две цели у договора:

юридическую и экономическую. Он считает, что юридическая цель должна быть дозволенной и представляет собой непосредственный результат, который та или иная сторона желает достичь при помощи заключения и исполнения договора, например, приобретение или отчуждение права собственности на движимое или недвижимое имущество162. Каких-либо иных правовых целей применительно к договору и договорному регулированию ученый не выделяет .

И.Г. Вахнин также отождествляет цели договора и цели деятельности его сторон, поскольку, по его мнению, договор является индивидуальным правовым средством регулирования конкретных возникающих из него юридически организуемых им имущественных отношений. Условия договора формируются самим сторонами и будут учитывать цели деятельности этих сторон163. Б.И .

Пугинский, сделав критический анализ общепринятого подхода к договору как юридическому факту, сделке и правоотношению, определяет договор как правовой регулятор жизни гражданского общества, а затем делает вывод, что договор должен быть представлен как вид деятельности, ее необходимая часть. По мнению ученого, это объясняется тем, что и в стадии заключения, и в непосредственном исполнении договор существует в виде практических действий людей164. Занятая Б.И. Пугинским позиция достаточно противоречива, так как он сам же характеризует договор как средство, а это означает, что договор подлежит использованию в процессе деятельности и сам деятельностью быть не может. Деятельностью являются совокупные целевые действия индивидов по использованию договора для достижения социальноэкономических и правовых целей. Социальная деятельность становится правовой, поскольку обретает особую организованность165, поэтому более плодотворным для науки гражданского права следует признать другой подход к Цветков И.В. Договорная работа: учебник. - М.: Проспект, 2010. С. 9, 13-14; 74 -192 с .

Вахнин И.Г. Указ.соч. С. 51 .

Пугинский Б.И. Теория и практика договорного регулирования. С. 15-40; 42; 114 .

Родионова О.М. Механизм гражданско-правового регулирования в контексте современного частного права .

М.: Статут, 2013. 336 с. (Доступ из СПС КонсультантаПлюс) пониманию правовой деятельности: значение правовой деятельности определяется тем, что она формирует активные элементы механизма правового регулирования и обеспечивает их присоединение к регулируемым общественным отношениям166. Тем более, что, в ГК РФ есть статья, название которой «действие договора», и которая показывает регулирующее и организующее воздействие со стороны договора, объектом которого выступает деятельность. Если согласиться с тем, что правовая деятельность «слагается из всех действий субъектов права в различных сферах жизни, предпринимаемых на основе правовых норм, в соответствии с ними»167, то из этого можно заключить, что возможна правовая деятельность на основании и в пределах отдельно взятого гражданско-правового договора, заключение которого связано с реализацией правовых норм, а исполнение состоит из действий, которые регулируются правом и которыми реализуются правовые нормы, субъективные права и юридические обязанности. Поэтому логичен вывод, что некоторые виды деятельности можно осуществлять только по договору, являющемуся средством организации и регулирования деятельности субъектов. Именно в ходе заключения договора и выработки его условий происходит формирование активных элементов механизма договорного регулирования, который актом заключения договора присоединяется к отношениям его сторон и начинает выполнять регулятивную функцию .

Ученые верно отмечают, что правовая цель получает нормативное закрепление: любая норма права возникает в результате сознательной деятельности и направлена на достижение определённой цели, которая реализуется посредством правовых средств168. Но при этом связывают правовые цели с социальными целями субъектов, утверждая, что процесс создания правовой нормы начинается с осознания той цели, которой она как средство должна служить169. Не стоит опровергать, что реализация

Хохлов С.А. Организация договорной работы. Избранное/ Сост. и науч. Ред. П.В. Крашенинников. М.:

Статут, 2012. С. 38. - 280 с .

Фаткуллин Ф.Н. Проблемы общей теории социалистической правовой надстройки. Казань, 1980. С. 85 .

Максимов С.В. Цель в уголовном праве: Дис. канд. юр. наук. Ульяновск, 2002. С. 41, 44-45. - 189 с .

Экимов А.И. Категория «цель» в советском праве: дис. … канд. юрид. наук. Л., 1970. С. 100. - 555 с .

социальных целей субъектов гражданско-правовых отношений на самом деле должна базироваться на том, чтобы выбрать надлежащие правовые средства и действовать надлежащими способами, поскольку осознание цели включает в себя и одновременное осознание всего способа её осуществления, к примеру, через план170. А если цель может быть реализована действиями, которые регулируются гражданско-правовыми нормами, то и способы должны быть те, которые предписано использовать по указанию закона. Также признаем, что гражданско-правовые цели, как и любые другие, должны формироваться с учётом средств, которые в свою очередь, подбираются в соответствии с целью171 .

Но все эти умозаключения не содают базы для определения цели договорного регулирования и не показывают ее специфику, поскольку любое правовое средство, а не только договор, предназначено для достижения субъектами их социально значимых целей. Цели индивидов достигаются как путем их соглашений, так и посредством личной самоорганизации, как путем юридических действий, так и в результате фактического поведения. Например, собственник земельного участка владеет и пользуется им, ни с кем ни о чем не договариваясь, не ставя свои действия в зависимость от воли другого субъекта, не привязываясь к срокам и т. п. Средством правового упорядочения действий собственника служит его личное усмотрение, которое он проявляет в разрешенных правом пределах. В этом смысле цель гражданско-правового регулирования в том, чтобы обеспечить субъекту возможность достижения целей своими действиями. Взаимодействие субъектов и необходимость совершения встречных действий с учетом не только своих интересов, но и интересов другой стороны наглядно демонстрирует недостаточность названных правовых средств для решения таких задач. Цель договорного регулирования заключается в правовом обеспечении процесса деятельности по достижению субъектами противоположных целей (прекратить право собственности на вещьМакаров М.Г. К вопросу категории «цель» в философии диалектического материализма. Тарту, 1960. С.35. с.; Макаров М. Г. Категория «цель» в домарксистской философии. Л., 1974. - 186с Макаров М.Г. Категория «цель» в марксистской философии и критика телеологии. // Учен. зап. Тартуского ун. Вып. 83. Труды по филос. Тарту, 1960. С. 29. - 1- 43 с. ;

приобрести вещь в собственность с установлением права) посредством заключения их действий в известные рамки с учетом юридического равенства социальных интересов обеих сторон. Это хорошо показано в работе С. Ю .

Филлиповой при оценке и классификации правовых целей172. Поэтому договорное регулирование всегда направлено на согласованность действий субъектов, осуществляемых как бы в пользу другой стороны, а на самом деле, действий «с прицелом» на получение собственной выгоды от встречных действий контрагента .

В юридической литературе договор характеризуют как средство формальной определенности действий сторон тех обязательств, которые устанавливаются фактом заключения договора173. И на самом деле это так, поскольку, например, единоличные действия индивида по осуществлению принадлежащих ему прав производятся по усмотрению самого индивида и не требуют заранее известной формы. Так, собственник может осуществлять свое право в форме действий по владению, пользованию и распоряжению своей собственностью и никто не вправе требовать от него этих действий либо препятствовать им, если он не употребляет свое право во зло и не нарушает прав и законных интересов иных лиц. В то же время применение договорного способа регулирования предполагает, что обязательства сторон возникают не иначе, как предомившись через их волю и сознание. … Договор в таких случаях выступает в качестве источника правил поведения сторон174 и служит средством их формальной определенности. Поэтому действия по договору должны быть осуществлены как действия определенного вида (передача вещи в собственность, изготовление вещи по заданию заказчика). И вид этих действий должен быть заранее определен также, как и формы их совершения, поскольку по словам О.А. Красавчикова правовая форма это основанная на нормах права Филлипова С.Ю. Частноправовые средства организации и достижения правовых целей. - М.: Статут, 2011. С .

40 .

Чеговадзе Л.А. Договор как средство формальной определенности действий сторон. Хозяйство и право. № 12, 2012. С. 58-61 .

Хохлов С.А. Организация договорной работы. Избранное/ Сост. и науч. Ред. П.В. Крашенинников. - М.:

Статут, 2012. С. 28, 29. - 280 с .

мера возможного или должного поведения175. В случае непредоставления правомочному лицу должных действий определенного вида и в согласованных по договору объемах субъект должен иметь возможность употребить свое право, чтобы потребовать совершение тех действий, к которым контрагент обязался, подписывая договор. Также договор должен содержать условия об ответственности и порядок привлечения к ней той его стороны, которая приняв на себя обязательства действовать определенным образом, не исполняет их .

Именно для решения всех этих задач и предназначен договор как средство гражданско-правового регулирования.

Поэтому в качестве средства гражданскоправового регулирования договор предназначен для решения следующих задач:

1) обеспечить согласованность действий сторон обязательства; 2) придать действиям сторон формальную определенность; 3) гарантировать, что стороны договора будут действовать в форме осуществления субъективных гражданских прав и исполнения договорных обязанностей; 4) дать возможность понуждения к совершению согласованных действий либо привлечения к ответственности стороны, не совершающей положенного по договору .

Оценивая договор как правовое средство, ученые единодушны в вопросе многообразия правовых средств. В то же время в изученных работах не удалось обнаружить характеристики договора в качестве правового средства. В связи с тем, что нормативно договор объявлен основанием возникновения прав и обязанностей сторон, которые в совокупности составляют обязательство, можно сказать, что договор в его качестве соглашения есть средство порождения обязательств. Но еще договор является формой реализации интересов сторон по их соглашению. В этом качестве договор — это индивидуально-правовой регулятор отношений индивидов. Доктрина гражданского права признала договор регулятором обязательства, поэтому определение договора можно уточнить, признав его средством гражданско-правового регулирования обязательственных отношений. Договор - это правовое средство организации и Красавчиков О.А. Гражданское правоотношение — юридическая форма общественного отношения / Категории науки гражданского права. Избранные труды: В 2 т. Т. 2. М.: Статут, 2005. С. 21. - 494 с .

упорядочения обязательственной связи сторон по достижению их социальноэкономических целей за счет взаимовыгодных действий в пользу друг друга по достигнутому для этого соглашению .

1.4. Договор как правовая форма соглашения об обязательстве

Как средство частно-правового регулирования договор предназначен для регулирования договорных обязательств. В этом смысле его можно охарактеризовать как соглашение о действиях сторон по возникающему на основании договора обязательству. Так считают ученые, посвятившие договору серьезные научные исследования, например, Б.И. Пугинский: «...договор всегда представляет собой соглашение сторон, которое в первую очередь служит обязательства»176 .

непосредственным основанием возникновения Как соглашение, из которого возникает обязательство, в юридической литературе договор определяли и представители дореволюционной науки и ученые советской цивилистической школы177. Ю.С. Гамбаров вообще определял договор как соглашение в области обязательственного права178. Вместе с тем, в юридической литературе встречаются и другие мнения. Так, например, Т.А .

Брючко полагает, что договором является соглашение, порождающее или изменяющее гражданские правоотношения, которые, несомненно, являются гораздо более широким понятием, чем обязательственные правоотношения179 .

Основываясь на данной позиции, автор относит к числу договоров различные соглашения, например, соглашения о разделе наследства, считая, что они являются договором, согласно которому два или более наследника осуществляют распределение наследственной массы между собой, прекращающее взаимные отношения общей долевой собственности и ведущее к возникновению индивидуальной собственности, кроме того, порождающее в Пугинский Б.И. Гражданско-правовой договор // Вестник Московского университета. Сер. 11. Право. 2002 .

№ 2. С. 40 .

Мейер Д.И. Русское гражданское право. В 2 ч. Ч. 2 (по исправленному и дополненному 8-му изд. 1902 г.) .

М., 1999. С. 46. - 455 с.; Победоносцев К.П. Курс гражданского права. Часть 3: Договоры и обязательства. М.: Статут, 2003. С. 2. - 622 с. ; Покровский И.А. Основные проблемы гражданского права. М.: Статут, 1998 .

С. 245. - 353 с.; Шершеневич Г.Ф. Учебник русского гражданского права (по изданию 1907 г.). М., 1995. С .

304. – 556 с.; Агарков М.М. Избранные труды по гражданскому праву. В 2-х т. Т. 1. - М.: АО «Центр ЮрИнфоР», 2002. С. 180-182. - 490 с.; Иоффе О.С. Избранные труды по гражданскому праву: Из истории цивилистической мысли. - М.: Статут, 2000. С. 153-154. - 777 с .

Гамбаров Ю.С. Гражданское право. Общая часть / Под редакцией и с предисловием В.А. Томсинова. - М.:

Издательство «Зерцало», 2003. С. 689-691. - 816 с .

Брючко Т.А. Соглашение и договор: проблемы соотношения понятий и конструкций // Гражданское право, 2008, № 4 (Доступ из СПС КонсультантПлюс) определенных случаях обязательственные правоотношения между некоторыми из сонаследников180. Однако, во-первых, в отношении наследственной массы у наследников еще нет права собственности, а во-вторых, само по себе подобное соглашение обязательственных отношений между наследниками не порождает .

Кроме того, можно заметить, что позиция автора противоречива, поскольку он все же считает, что наследственное соглашение, являясь договором, порождает обязательственные отношения .

Надо заметить, что термин договор используется не только гражданским правом, но, например, трудовым. Вместе с тем, в юридической литературе есть довольно удачные сравнения гражданско-правового и трудового договоров, дающие основания для выводов о том, что это разные по своей природе юридические конструкции. Так, например, А. Киселев считает, что трудовой договор к обязанности исполнить какие-либо действия дополняет элемент субординации по отношению к должностным лицам, внося в трудовые отношения личностный фактор. Отличие трудовых отношений от гражданских и состоит в подчинении работника актам работодателя, от имени которого выступают уполномоченные локальными актами конкретные должностные лица. С другой стороны, работодатель обязан обеспечить работнику безопасные условия труда, поручить конкретную работу, наконец, способствовать дисциплины181 .

соблюдению работником трудовой Названные для характеристики трудового договора признаки никоим образом не могут относится к договору в гражданском праве .

В последние десятилетия на страницах юридической литературы активно обсуждается проблема административного договора182. С одной стороны авторы отмечают, что для того, чтобы признавать соглашения административного характера, отсутствуют нормативные акты, регламентирующие хотя бы общие вопросы, связанные с использованием Брючко Т.А. Соглашение о разделе наследства: правовая природа, порядок и срок заключения // Нотариус, 2009, № 1 (Доступ из СПС КонсультантПлюс) Киселев А. Грозит ли фри-лансу субординация? // СПС КонсультантПлюс, 2013 .

Демин А.В. Административные договоры: Дисс.... канд. юрид. наук. Екатеринбург, 1996. - 206 с.;

Абдурахманов А.А. Административный договор и его использование в деятельности органов внутренних дел: Дисс.... канд. юрид. наук. М., 1997. - 184 с .

управлении183 .

административных договоров в государственном Также подчеркивается отсутствие единообразия в подходах к обосновываемой конструкции. Некоторые правоведы до сих пор считают, что концепция административных договоров не более чем безжизненная теоретическая конструкция. Довольно часто высказывается точка зрения, что договор правовое явление, исторически присущее области частного права, тогда как в публично - правовой сфере приемлемо лишь императивное волеизъявление субъекта государственной власти184. Между тем, идея обосновать договорный характер отправления функций государственной власти овладевает умами и работы, посвященные исследованию названных проблем, множатся185 .

Однако в литературе имеются и другие, на наш взгляд более приемлемые мнения, например, такое: в деятельности органов исполнительной власти помимо односторонних административных актов практикуется и другой правовой способ реализации своей компетенции - заключение разного рода двусторонних или многосторонних соглашений, договоров, контрактов, пактов, относящихся или близких к сфере частного права по форме, но закрепляющих обязательства не материального, а иного характера. Их цель - исполнение государственных функций или предоставление государственных услуг186 .

Следут согласиться с автором и в том, что административное право - система юридической централизации, область порядка и подчинения, а не свободы и частной инициативы. В этой области государственной деятельности идея Коренев А.П., Абдурахманов А.А. Административные договоры: понятие и виды. Журнал российского права, № 7, 1998 (Доступ из СПС КонсультантПлюс) .

Коренев А.П., Абдурахманов А.А. Там же .

Андреев Д.С. Административный договор и правовой акт государственного управления // Договор в публичном праве: Сборник научн. ст. / Под ред. Е.В. Гриценко, Е.Г. Бабелюк. М., 2009. С. 158; Красильников Т.С. Административный договор в сфере образования: Дис.... канд. юрид. наук. М., 2003. С. 43; Курчевская С.В. Административный договор: формирование современной теории и основные проблемы: Дис.... канд .

юрид. наук. Воронеж, 2002. С. 148 — 149. Мелехова А.Ю. Виды административных договоров // Административное право и процесс. 2012. N 1. С. 70 — 73; Синдеева И.Ю. Административный договор как институт административного права: Дис.... канд. юрид. наук. М., 2009. С. 111; Щербакова Л.В. Виды административно-договорных обязательств: основные критерии классификации // Административное и муниципальное право. 2013. N 3. С. 205 — 219; Щербакова Л.В. Место и роль действий по исполнению административно-договорного обязательства в системе юридических фактов // Административное и муниципальное право. 2013. N 4. С. 369 — 384 .

Ноздрачев А.Ф. Административные соглашения (теоретическое рассмотрение проблемы и анализ практики использования в государственном управлении) // Законодательство и экономика. 2012. № 9. С. 5 - 31; № 10 .

С. 17 - 34 .

договора как регулятора административных отношений в принципе нежизнеспособна. Таким образом, факт, что органы исполнительной власти заключают договоры, вовсе не предопределяет их административно-правовую принадлежность. Что это за "договор", если орган исполнительной власти не обладает свободой воли, поскольку связан компетенцией, установленным статусом, функциями, предметом и пределами деятельности. Орган исполнительной власти наделен властными полномочиями в целях исполнения государственных функций управления или предоставления государственных услуг, вправе действовать исключительно в рамках своей компетенции, выражает исключительно интересы государства, не имеет каких-либо собственных интересов187. Полагаем, что различного рода соглашения могут быть достигнуты и при отправлении функции государственной и муниципальной власти, однако они не несут в себе тех свойств и качеств, которыми договор обладает в качестве основания возникновения гражданскоправовых обязательств. Смешение административно-правовых соглашений с гражданско-правовыми договорами повлечет за собой размывание одной из основополагающих категорий частного права .

Очевидно, что договор — это гражданско-правовая конструкция, это соглашение частных лиц об обязательстве и регулятор обязательственных отношений. Но следует заметить, что в последнее время все чаще звучат предложения признать договор общеправовой конструкцией, определив его, не употребляя термин «соглашение», как это делается в ст. 420 ГК. И тогда договор определяется либо как акт согласия между двумя или более субъектами, совершенный в определенной форме, устанавливающий в рамках, очерченных законом, взаимные права и обязанности его участников, регулирующий их дальнейшее поведение и обеспечивающий в случае его нарушения возможность применения мер государственно-принудительного воздействия188. Схожим Ноздрачев А.Ф. Там же .

Калабеков Ш.В. Договор как универсальная правовая конструкция: Автореф. дис.... канд. юрид. наук. М.,

2004. С. 7 - 8 .

образом рассуждают и другие ученые189. Видимо по этой причине к числу договоров стали относить соглашения о государственно-частном партнерстве, концессионные соглашения, инвестиционные соглашения, соглашения о разделе продукции190, однако ввиду недостаточного гражданско-правового регулирования определяют их в качестве смешанных договоров191 либо как правовые формы взаимодействия государства и негосударственных структур 192 .

Вряд ли можно признать обоснованными такие подходы к пониманию договора, поскольку, например, для цивилиста базой трактовки тех или иных явлений должны служить нормы гражданского законодательства .

Законодательно договор определяется как соглашение - в п. 1 ст. 420 ГК РФ говорится: договором признается соглашение двух или нескольких лиц об установлении, изменении или прекращении гражданских прав и обязанностей .

При этом на правовое регулирование отношений по заключению соглашений за редкими исключениями распространяется принцип юридического равенства сторон. И потому, что договор законодательно определяется с употреблением термина соглашение, в цивилистической и другой юридической литературе193 считается, что категории "договор" и "соглашение" являются синонимичными .

При этом некоторые ученые считают, что данное ГК РФ определение договора несовершенно, поскольку слова "договор" и "соглашение" являются синонимами, законодательная дефиниция представляет собой тавтологию, а это недопустимо194. Представляется необходимым соотнести эти два понятия договор» и «соглашение» - и определить роль и значение каждого для цивилистической науки и правопримерительной практики .

Анализ нормативных положений показывает, что в ГК термин «соглашение» используется не только для определения договора. В Иванов В.В. Общая теория договора: Монография. М.: Юристъ, 2006. С. 70 .

Талапина Э.В.Публичное право и экономика: курс лекций. М.: Волтерс Клувер, 2011. С. 153 .

Козлова Е.Б. Развитие системы договорных моделей, опосредующих создание объектов недвижимого имущества в Российской федерации: дис. докт. юрид. наук. М., 2013. С. 146 .

Белицкая А.В. Правовое регулирование государственно-частного партнерства: монография. М.: Статут, 2012 .

С. 90 .

Корецкий А.Д. Теоретико-правовые основы учения о договоре. СПб., 2001. С. 41 .

Казанцев М.Ф. К вопросу об общей теории правового договора // Научный ежегодник Института философии и права Уральского отделения Российской академии наук. Екатеринбург: Изд-во УрО РАН, 1999. Вып. 1. С .

180 .

Гражданском кодексе содержится множество статей, например, ст.ст. 6, 8, 71, 75, 81,188, 198, п/п 5 п.1 ст. 202, 229, 231, 233, 240, 244, 246, 253 и т. д., по смыслу которых соглашение также может служить основанием возникновения, изменения или прекращения гражданских прав и обязанностей. И на практике соглашения между участниками гражданско-правовых отношений очень часто заключаются не как договоры, а просто как соглашения. Например, дополнительные соглашения к договору о его расторжении никак нельзя признать договорами, но они также влекут за собой возникновение гражданскоправовых последствий и также, как и договор, выступают основаниями возникновения гражданских прав и обязанностей. Часто стороны заключают и другие соглашения, например, соглашения о порядке пользования землей на границе соседних земельных участков, соглашение о порядке и новых сроках исполнения уже существующего обязательства, соглашения о месте проведения общих собраний акционерного общества, мировые соглашения, акционерные соглашения, соглашения о защите прав, соглашения о проведении процедуры медиации, принимают решения общих собраний по согласованию со всеми участниками и т. п. Деловой практике участников предпринимательской деятельности известны налоговые соглашения, которые без достаточных оснований в юридической литературе называют договорами и сделками195. Хотя вряд ли можно считать сделкой, например, соглашение о ценообразовании соглашение между налогоплательщиком и федеральным органом исполнительной власти, уполномоченным по контролю и надзору в области налогов и сборов, о порядке определения цен и (или) применения методов ценообразования в контролируемых сделках для целей налогообложения в течение срока его действия в целях обеспечения соблюдения положения п. 1 ст .

105.3 Налогового кодекса Российской Федерации. Не приходится сомневаться, что названное соглашение, как впрочем, и другие налоговые соглашения обладают публично-правовой природой, а сделке это несвойственно. Точно Мухамадеева Г.А. Инвестиционный налоговый кредит: субъектный состав и способ защиты прав налогоплательщика // Актуальные проблемы финансового права: сборник научных статей преподавателей, аспирантов и студентов. Выпуск 1 / Отв. ред. Н.А. Саттарова. Уфа: РИЦ БашГУ, 2013. С. 94 (Доступ из СПС КонсультантПлюс) .

также это несвойственно и договору — основному инструменту частного права .

Поэтому делаем вывод: стороны могут вступать в договоры, а могут заключать иные соглашения, например соглашения участников юридических лиц по вопросам управления, соглашения собственников о порядке владения и пользованию общей собственностью и т.п.. Эти соглашения, также как и другие гражданско-правовые юридические факты, порождают права и обязанности, не будучи договором, который предназначен для того, чтобы порождать и регулировать обязательство .

В ст. 8 ГК называются основания гражданских прав и обязанностей и говорится, что права и обязанности могут возникать из различных оснований, например, из договоров и иных сделок. То, что права и обязанности могут появиться из соглашений, об этом в законе не говорится. После внесения изменений в ГК РФ ст. 8 остается прежней, упоминание о том, что права и обязанности по смыслу закона возникают из иных действий граждан и юридических лиц, значения не имеет, так как соглашение не является действием. Договор имеет строго определенное значение для возникновения гражданско-правовых последствий, так как оно однозначно определено законом в ст. 8 ГК РФ. Между тем не все соглашения, которые заключаются на практике, имеют такое же значение как и договор. Так, например, в судебной практике есть случаи оценки соглашений о признании договора незаключенным. Суды считают, что заключение подобных соглашений не влечет правовых последствий, поскольку оценка заключенности договора относится к вопросам применения судом правовых норм, а не к фактам, требующим доказывания сторонами196. Еще одним доводом о несовпадении понятий соглашения и договора служит тот факт, что договоры порождают имущественные отношения, так как обязывают к действиям с имуществом, в то время как соглашения не имеют такого эффекта. Это признается судебной практикой, которая делает вывод, что, например, соглашение о расторжении договора Постановления ФАС Волго-Вятского округа от 16.02.2011 и Второго суда от 04.10.2010 по делу N А28Доступ из СПС КонсультантПлюс) купли-продажи в связи с неисполнением обществом обязательств по оплате товара не признается сделкой, связанной с отчуждением или возможностью отчуждения имущества акционерного общества. Суд исходит из того, что соглашение, предусматривающее возврат имущества другой стороне по договору, не может расцениваться как крупная сделка, если договор расторгается из-за неисполнения обществом своих обязанностей по оплате такого имущества197 .

Договоры стороны заключают, чтобы согласовать встречные действия в целях удовлетворения своих интересов. То есть у каждой стороны договора есть своя собственная цель: купить-продать, предоставить в аренду ради арендной платы — взять в аренду, чтобы пользоваться и т. д. Отличительная особенность соглашений в том, что стороны вступают в соглашения, чтобы организовывать общие, а не встречные действия. Причем непосредственной имущественной выгоды от самих этих действий у сторон соглашений нет. При заключении договоров появляется гражданское правоотношение, стороны которого преследуют свой собственный (личный) интерес198, а стороны иных соглашений идут к единой общей цели, без создания самостоятельного (отдельного) гражданского правоотношения. Стороны договора решают общую задачу, но каждая для своей собственной пользы, а стороны иных соглашений решают одну и ту же задачу в пределах уже состоявшегося гражданского правоотношения. При заключении соглашений обязательство не возникает вообще, либо возникает как производное от уже существующего, или в нем меняются участники или оно прекращается. Например, отступное, как любое соглашение, заключается по взаимному согласию сторон обязательства, это обязательства199 .

надлежащий способ прекращения Поэтому все чаще Постановление ФАС Северо-Кавказского округа от 13.05.2008 N Ф08-2342/2008 по делу N А63-7944/2007С2-34 (Доступ из СПС КонсультантПлюс) По мнению Л.А. Чеговадзе «В этом смысле гражданское правоотношение представляет собой правовую конструкцию (правовую форму) фактической связи сторон, выступает средством правового регулирования взаимодействия субъектов и обеспечивает «мирное» претворение в жизнь их часто противостоящих друг другу целей» / Чеговадзе Л. Договор как средство формальной определенности действий сторон // Хозяйство и право, 2012, № 12. С. 61 .

Илюшина М.Н. Новое законодательство о договорном регулировании отношений по залогу движимого имущества //Законы России: опыт, анализ, практика, 2012, № 3. С. 85-86 .

критикуется определение договора, данное законодателем через соглашение .

Потому, например, такое определение можно дать не только договору, так определить можно любой совместный правовой акт, поскольку любой такой акт предполагает правовую связь — согласие200. Тем самым, соглашение не порождает нового обязательства, все правовое регулирование отношений строится в рамках уже существующего правоотношения, только на иных условиях, для определения которых и заключается дополнительное соглашение к договору. В данном случае соглашение об условиях прекращении обязательства .

В литературе этот вопрос решается иначе: все отношения, возникающие на основании любых соглашений, рассматриваются как обязательственные и подразделяются на договорные обязательства и недоговорные201. Считаем такой подход не совсем удачным, потому что недоговорными обязательствами в цивилистике называют обязательства из причинения вреда, неосновательного обогащения и односторонних правомерных действий. Эти обязательства возникают не из соглашений и не предполагают каких-либо договоренностей должника и кредитора. Также гражданско-правовые обязательства — это отношения, в силу которых одно лицо (должник) обязано совершить в пользу другого лица (кредитора) определенное действие, как-то: передать имущество, выполнить работу, уплатить деньги и т.п., либо воздержаться от определенного действия, а кредитор имеет право требовать от должника исполнения его обязанности. А, например, соглашение о форме, способе и средстве защиты нарушенных прав, никак не может стать основанием обязательственного правоотношения202. Поэтому в этом случае логичнее подразделять не обязательства, а попробовать найти отличия в договорах и соглашениях, ориентируясь на последствия их заключения .

Классифицировать договоры по видам производимых ими юридических последствий предлагал Новицкий И.Б. Ученый выделял обязательственные Иванов В.В. Общая теория договора: Монография. М.: Юристъ, 2006. С. 63 — 64 .

Брагинский М.И., Витрянский В.В. Договорное право. Книга первая: Общие положения. М., 1999. С. 21 .

Рожкова М.А. Юридические факты гражжданского и процессуального права: соглашения о защите прав и процессуальные соглашения. М., 2009. С. 248. - 332 с .

договоры, т.е. «соглашения двух или нескольких лиц, коими устанавливаются обязательства», и отличал их от договоров вещно-правовых, семейных, наследственных. Он также заявлял, что не всякий договор устанавливает (изменяет или прекращает) именно обязательство, поэтому не всякий договор является обязательственным договором203. В современной литературе также встречаются предложения различать договоры, направленные на возникновения обязательств, и договоры, направленные на организацию совместной деятельности, в том числе так называемые организационные договоры и договоры по защите прав204. Это будет справедливым, если иметь в виду не договор, а соглашение, так как договор всегда порождает обязательство, а в соответствии с соглашениями возникают права и обязанности необязательственной природы, в том числе права и обязанности по организации в будущем отношений сторон по заключению обязательственного договора .

Есть также предложения определять договор не через соглашение. Так, например поступил А.Д. Корецкий205. Вместе с тем, анализ работы показывает, что автор рассматривает договор все же как соглашение, о чем свидетельствует, что намерения сторон совершить действия в отношении друг друг должны быть согласованы ими в договоре. Также внутренне противоречива позиция В.В .

Иванова, предложившего определять договор не через соглашение, а через согласие206 .

Обратившись к толковым словарям, можно увидеть, что по-английски соглашение определяется как convention, а договор именуется контрактом .

Значение «соглашения» по-русски выглядит так: «существующая упорядоченная социальная практика или принятое правило либо обычай»

(Социологический словарь); «взаимное согласие на что-нибудь» (Толковый Новицкий И.Б. Очерки гражданского права: Материалы к курсу лекций (Пособие для слушателей автора). II .

Обязательственное право. Общие понятия. М., 1921. С. 32 .

Филиппова С.Ю. Частно-правовые средства организации идостижения правовых целей. М., 2011. С. 28;

Кирсанов К.А. Гражданско-правовое регулирование организационных отношений: Дис. … канд.юрид.наук;

Тюрина С.А. Договор как регулятор организационных отношений в Российском гражданском праве: Дис. … канд.юрид.наук; Козлова Е.Б. Организационные договоры: понятие и классификация. Законы России: опыт, анализ, практика.2011, № 5; Рожкова М.А.

Юридические факты гражданского и процессуального права:

соглашения о защите прав и процессуальные соглашения.М., 2009 .

Корецкий А.Д. Договорное право России: Основы теории и практики реализации. М., 2004. С. 28 .

Иванов В.В. Общая теория договора. М.: Юристъ, 2006. С. 70 .

словарь Ушакова); «взаимное согласие, договоренность; договор, устанавливающий взаимные обязательства сторон; документ о таком договоре (Толковые словари Кузнецова, Ефремовой, Малый академический словарь);

договор между двумя или несколькими лицами, оформленный в виде официального документа, или неофициальная договоренность по поводу взаимодействия, общих действий, платежей, кредитов, поставок, куплипродажи товаров и по другим вопросам (Современный экономический словарь) .

Как видим, договор, устанавливающий взаимные обязательства сторон, называется среди соглашений как их разновидность. Из этого можно сделать вывод, что понятие соглашения по смыслу и объему отличается от понятия «договор» и, значит, существует для определения иного самостоятельного, отдельного от договора явления. Договор и соглашение объединяет только то, что соглашение это своего рода договоренность, а договор заключается по взаимному согласию его сторон, что с фактической стороны также выглядит как договоренность .

Также стоит обратить внимание, что категория «соглашение» является многоотраслевой. Соглашения заключаются в трудовом праве, например, при увольнении по соглашению сторон, для регулирования уголовных правотношений, например, досудебные соглашения о сотрудничестве, в международных отношениях, например, клиринговые соглашения, в налоговых отношениях, например, соглашение о разделе продукции, в финансовых отношениях, например, соглашение о реструктуризации долгов и и т. д .

Правовое регулирование названных и других подобных им соглашений осуществляется нормативно-правовыми актами различных отраслей права, например, трудовым и налоговым кодексами, процессуальными кодексами, федеральными законами, например, Федеральным законом «О концессионных соглашениях» .

Как уже отмечено выше, действующий Гражданский кодекс регулирует две категории: и соглашение и договор. Смысл изучения правовых категорий представляется в том, чтобы установить, как и в какой степени существующий набор и структурные связи правовых категорий адекватно выражают свойства, связи и существо явлений и отношений правовой действительности, закономерное и необходимое, обнаруженное в праве, - считает А.М .

Васильев207. Сложность в различении понятий договора и соглашения существует потому, что законодатель вводит в ряде статей соглашение как самостоятельную гражданско-правовую категорию, и тут же использует термин «соглашение» для определения другой гражданско-правовой категории — договора. Скорее всего, именно этим можно объяснить, что цивилистическая доктрина упорно придерживается мнения, что соглашение и договор неразличимы: соглашения об отступном, о зачете по всем признакам подпадают под определение гражданско-правового договора, считает М.А. Егорова208. К числу договоров относят брачные соглашения, акционерные соглашения209 .

Сюда же относят медиативные соглашения, мировые соглашения, соглашения о разделе имущества210.Не будем спорить с этим, - иногда соглашения необязательственной природы в самом законе называется договором. Но приравнивание соглашений и договоров приводит к тому, что любое соглашение начинают считать сделкой211. В то же время, по мнению В.В .

Витрянского, договор представляет собой особый вид гражданско-правовых сделок, ключевым (видообразующим) признаком которого является то обстоятельство, что он носит характер соглашения сторон212. Мнение В.В .

Васильев А.М. Правовые категории. М. 1976. С. 61. Цит. По Тарасов Н.Н. Методологические проблемы юридической науки. Екатеринбург, 2001. С. 259 .

Егорова М.А. Правовые механизмы предоставления отступного // Российская юстиция, 2012, N 6; она же .

Правовой режим зачета в гражданско-правовых обязательствах. Дело РАНХиГС, 2012 (Доступ из СПС КонсультантПлюс) Денисова А. Брачный договор // СПС КонсультантПлюс, 2012; Рублев В.В. Понятие и правовая характеристика акционерного соглашения как гражданско-правового договора, регулируемого гражданским законодательством Российской Федерации. Адвокат, 2010, № 10 .

Бычков А. Медиативная оговорка. ЭЖ Юрист, 2012, № 46; Рожкова М.А. Мировая сделка. Использование в коммерческом обороте. М.: Статут, 2005; Чефранова Е.А. Порядок и условия совершения сделок между супругами // Проблемы гражданского, семейного и жилищного законодательства: Сб. статей / Отв. ред. В.Н .

Литовкин. М.: ОАО "Изд. дом "Городец", 2005. С. 119; Юрьева Л.А. Договор управления многоквартирным домом / Под ред. И.Д. Кузьминой. Юстицинформ, 2011 .

Денисова А. Там же; Егорова М.А. Организационное отношение и организационные сделки в гражданскоправовом регулировании //Законы России: опыт, анализ, практика, 2011, № 5; Рожкова М.А. Юридические факты гражданского и процессуального права: соглашения о защите прав и процессуальные соглашения. М.,

2009. С. 236, 260 .

Витрянский В.В.

Некоторые вопросы реформирования общих положений об обязательствах/Развитие основных идей Гражданского кодекса России в современном законодательстве и судебной практике:

Сборник статей, посвященный 70-летию С.А. Хохлова//Под ред. С.С. Алексеева. М.: Статут, 2011 (Доступ из Витрянского совпадает с точкой зрения, ранее высказанной в цивилистической литературе М.И. Брагинским: «Объем обоих понятий – «договор» и «соглашение» - не всегда совпадают. Если договор – это соглашение, то не всякое соглашение представляет собой договор»213. Тем самым, ученые подчеркивают, что соглашение сторон или их взаимное согласие на сделку — это лишь одной из свойств договора, а договор понятие более широкое, вмещающее и другие его компоненты, а не только соглашение .

Авторы, стремящиеся любое соглашение непременно считать гражданско-правовым договором, а потом и сделкой, рассуждают следующим образом: «...соглашение о разделе общего имущества супругов. Почему законодатель не называет данное соглашение договором и является ли оно таковым?...в силу признанного тождества правовой цели соглашения о разделе супружеского имущества (раздел имущества, находящегося в совместной собственности) и договора возникновение, изменение, прекращение гражданских прав и обязанностей (в первую очередь, имущественных) можно определить указанное соглашение как договор»214. И далее делается вывод как совершенно правильно указывает Е.А. Чефранова, по своей правовой природе рассматриваемые соглашения являются не чем иным, как гражданскоправовыми сделками, что определяется их целевой направленностью и правовыми последствиями»215. А это уже чревато, так как не все отношения предполагают одинаковое гражданско-правовое регулирование, и нормы о сделках и договорах вряд ли применимы к любому соглашению. Так, например, на фирме за исполнение обязательств по договору отвечает какой-то сотрудник, например, менеджер отдела коммерции. Он без доверенности подпишет соглашение о месте и способе доставки товара. Это соглашение не является договором, так как не порождает обязательство доставки, оно лишь организует доставку согласованного сторонами договора товара. Если все соглашения считать договорами и сделками, данное соглашение является недействительной СПС КонсультантПлюс) Брагинский М.И., Витрянский В.В. Договорное право. Книга первая: Общие положения. М., 2002. С. 147 .

Расторгуева А.А. Соглашение о разделе общего имущества супругов. Нотариус, 2011, № 6 .

Чефранова Е.А. Указ. соч. С. 119 .

сделкой, так как указанный сотрудник действует без доверенности, то есть является неуполномоченным на подписание договора (совершение сделки) лицом .

Поэтому в фундаментальной работе российской цивилистики по договорному праву говорится о необходимости разграничения двух юридических феноменов "договор" и "соглашение"216. И все же договор обычно трактуется как двух- или многосторонняя сделка. Но сведение договора только к сделке едва ли верно. Договор не только устанавливает права и обязанности. Но и предусматривает совершение субъектами предметных действий, содержание которых закрепляется в соглашении217. Это правильные выводы — то, что договор определяется в законе как соглашение, вовсе не означает, что каждое соглашение можно определить как договор и применять к нему нормы о сделках .

Справедливости ради следует сказать, что далеко не все ученые цивилисты разделяют взгляд на сделку и договор как на тождественные явления, такой подход довольно часто в работах последних лет вызывает возражения. По мнению О.А. Халабуденко, сделка, в том числе и двусторонняя есть правомерный волевой поведенческий акт, направленный на определенный правовой результат. Заключение договора предполагает соглашение в форме волеизъявления каждой из сторон. При этом ученый также не считает совпадающими понятия договора и соглашения: Заметим, что далеко не каждое соглашение порождает договор. Действительно, если договор есть соглашение, имеющее предметом установление правоотношения, то что следует понимать под соглашением, направленным на прекращение правоотношения? Не может же соглашение, направленное на прекращение правоотношения, устанавливать новое правоотношение218?! Поэтому представляется необходимым, исследуя «договор» и «соглашение», выделить в них общее и определить, что их отличает .

Брагинский М.И., Витрянский В.В. - Договорное право. - Книга первая: Общие положения. М., 1999. С. 147 .

Гражданское право: Учебник. - Т. 2. - Под ред. Е.А. Суханова. М., 1993. С. 42 .

Халабуденко О.А. Категории «обязательство» и «договор» в гражданском праве некоторых стран СНГ// URL: http://www.yurclub.ru/docs/theory/article22.html .

Во-первых, обобщающим для соглашений и договоров является понятие договоренности, наиболее распространенным синонимом которой является «взаимное согласие». Договоренность сторон может быть простой и юридически значимой, юридическая договоренность может выражаться в соглашении и в договоре. Понятие соглашения — родовое для договора, договор — это только вид соглашений, причем далеко не всякое соглашение приобретает юридическую силу договора. Но, когда перед нами гражданскоправовой договор, он включает в себя соглашение и служит для последнего юридической формой. Потому что стороны могли бы договориться о чем угодно, не считаясь ни с чем и ни с кем. Но если заключается гражданскоправовой договор, стороны обязаны руководствоваться гражданским законодательством, которое является сдерживающей силой и ограничивает их волю, одновременно закрепляя принцип свободы договора. Таким образом закон обеспечивает баланс имущественных интересов сторон, которые вступают в договор с целью, чтобы между ними возникло гражданское правоотношение. Этим же обеспечивается баланс публичных и частных интересов, что представляется немаловажным .

Принцип свободы договора включает в свое содержание следующие элементы: право заключать или не заключать тот или иной договор, право выбора контрагента по договору, право выбрать вид договора и право определить его условия В ст. 421 ГК закреплено общее положение о том, что субъекты гражданского права свободны в заключении договора. В данной статье закон предусматривает: 1) правило о возможности заключения как поименованного действующим гражданским законодательством и иными правовыми актами договора, так и непоименованного в указанных нормативных актах, 2) возможность заключения смешанного договора, содержащего в себе элементы различных гражданско-правовых договоров, 3) соотношение императивных и диспозитивных норм гражданского законодательства, с одной стороны, и формулируемых сторонами условий договора - с другой, определяя, что условия договора не должны противоречить императивным нормам, предусмотренным законом и иными нормативными актами, 4) возможность применения обычаев делового оборота к отношениям сторон, вытекающим из заключенного договора, не урегулированным ни законодательством, ни положениями договора. Все эти правила действуют при заключении любого гражданско-правового договора, кроме тех, которые указаны в законе как исключения (предварительный договор, публичный договор и некоторые другие) .

На заключение иных соглашений принцип свободы договора не распространяется: соглашение о порядке пользования общей собственностью могут заключать только субъекты права общей собственности, которые уже состоят в правоотношении. По этому же принципу, не имея возможности выбирать контрагента, так как уже с ним связаны правовым отношением, действуют участники соглашений о зачете, субъекты акционерных соглашений и других соглашений по управлению делами юридических лиц, мировых и медиативных соглашений и т. п. Сторона соглашения об уступке права требования, являясь цедентом, чаще всего цессионария выбирает из тех, кому сама должна, а право требования может уступить только к своему должнику .

Вид соглашения также выбрать нельзя, например, для уступки права требования нельзя заключить какое-либо другое соглашение, а вот например, с целью отчуждения имущества можно заключить любой договор из тех, которые регулируют отношения по отчуждению имущества. Условия соглашений с правовой стороны также идентичны: заключая соглашение о зачете, можно договариваться только о том, как провести зачет, договоренность о разделе супружеского имущества может содержать лишь условия о разделе именно этого имущества. В обоснование правильности данной позиции можно сослаться на мнение М.И. Брагинского, который, анализируя правовую природу цессии, указывает, что цессия сама по себе не может признаваться отдельным договором, так как глава о перемене лиц в обязательстве регулирует в основном отношения между должником и старым, а также новым кредиторами и в значительно меньшей степени отношения между сторонами в договоре, применительно к которому происходит переход прав (т.е. между старым и новым кредиторами)219 .

На практике стороны действующих договоров, а также стороны других гражданских правоотношений часто обходятся без какого-либо оформления достигнутых соглашений, потому что если фактическая договоренность соблюдается, то и зачем ее оформлять. А если договоренность не выполняется, то суд, разбирая спор сторон, решит их конфликт не на основании их соглашения, а так как положено по закону или по договору. Договор же сторон чаще всего должен быть выражен письменно, так как в случае спора и судебного разбирательства, суд будет руководствоваться договором наравне с законом, изучая в первую очередь условия, которые стороны договора согласовали и как единую волю выразили в своем договоре. Из этого видно, что если соглашение сторон выражено в договоре, его содержание становится обязательным для сторон также, как сам закон. С другой стороны, соглашение сторон, содержащееся в их договоре, должно составляться так, чтобы гарантировать достаточность гражданско-правового регулирования отношений и в ходе добровольного исполнения обязательств и при возникновении спора .

Любое правовое явление обладает содержанием и формой. Так, например, норма права излагается в форме гипотезы, диспозиции и санкции, где содержатся признаки, с помощью которых можно квалифицировать происходящее. В процессе упорядочения общественной жизни и юридического регулирования поведения людей правовая категория сама становится формой явления, которое она упорядочивает, и которое наполняет ее фактическим содержанием. И любая гражданско-правовая категория служит формой социальному явлению, которое она предназначена регулировать220. Попытаемся обосновать заявленное на примере анализа категории договора, в форме Брагинский М.И., Витрянский В.В. Договорное право. Книга первая: Общие положения. М., 2011. С. 468О правовых формах см. Красавчиков О.А. Гражданская правосубъектность как правовая форма. Категории науки гражданского права. В 2-х т. Т. 2. М., 2005. С. 30-45; Красавчиков О.А.

Гражданско-правовой договор:

понятие, содержание и функции. Там же. С. 273, 275; Чеговадзе Л.А. О нормативно-волевых основаниях и правовых формах действий, признаваемых сделками // Законы Росии: опыт, анализ, практика. 2012, № 3;

Чеговадзе Л.А. О формальной определенности действий сторон // Законы России: опыт, анализ, практика .

2012, № 11 .

которого реализуется соглашение сторон .

В литературе отмечается, что «соглашение само по себе не является ни договором, ни вообще юридической сделкой. … Соглашение — только часть договора»221. Конститутивным элементом договора является соглашение сторон222. По мнению И.В. Цветкова, соглашение является атрибутом, т. е .

неотъемлемым признаком, свойством любого договора223. Это означает, что не всегда, когда достигнуто соглашение, налицо договор: если имеются части целого, то ничто не мешает, чтобы целого еще не было, так как части и целое — не одно и тоже, целое не сводимо к сумме своих частей и целое управляет своей частью224. Представляется, что соглашение сторон — это только часть договора и в нем имеются еще и другие элементы. А.Д. Корецкий кроме соглашения сторон выделяет в договоре такие элементы: субъективную выполнимость договора и намерение сторон исполнять договор. Другие ученые как элементы договора называют его субъектный состав (Б.И. Пугинский), а также еще оферту, акцепт, содержание и экономическую цель225. Автор учебника по договорной работе Цветков И.В. указывает: для порождения договора необходим основополагающий компонент — соглашение субъектов по всем существенным условиям, термин «соглашение» является ключевым в определении договора226. То есть в договоре, кроме названного компонента, есть и другие элементы договора .

Следовательно, соглашение сторон это только часть договора, один из его элементов. Такой же элемент «соглашение сторон» есть и в других соглашениях, а не только в договоре. То есть иногда достигнутое сторонами соглашение выражается в форме соглашения, а иногда соглашение сторон Эннекцерус Л. Курс германского гражданского права. Т. 1. Полутом 2: Введение и общая часть. М., 1950. С .

121-122 .

Вольвач Я.В. Туристские услуги как объект гражданских правоотношений. М., 2012 (Доступ из СПС КонсультантПлюс) Цветков И.В. Договор — главное правовое средство регулирования рыночных отношений // Коммерческое право, 2008, № 1 (2). С. 18 .

Аристотель. Сочинения. В 4-х т. М., 1978. Т. 1 С. 175; Т. 2 С. 490 .

Корецкий А.Д. Теоретико-правовые основы учения о договоре. Спб., 2001. С. 28. - 211 с.; Меркулов В.В .

Гражданско-правовой договор в механизме регулирования товарно-денежных отношений. Дис.... докт. юрид .

наук. Рязань, 1994. С. 21. - 375 с .

Цветков И.В. Договорная работа: учебник. М, 2010. С. 11-12. 192 с .

выражается в договоре. От каких причин зависит, какую форму принимает достигнутая сторонами договоренность? В цивилистической литературе пишут, что в понятии гражданско-правового договора обнаруживается взаимосвязь двух признаков: соглашения и направленности на возникновение правовых последствий — на возникновение, изменение и прекращение гражданских прав и обязанностей227. Но вряд ли признак направленности является отличительным только для договора, так как и любое другое соглашение также направлено на возникновение, изменение и прекращение гражданских прав и обязанностей .

Истолкование категории направленности договора на известные юридические последствия уже давно было дано в нашей цивилистической науке, стало общепринятым (традиционным) и в силу этого освобождающим от специальных рассуждений по этому поводу228. Вроде бы надо согласиться с мнением ученого. Но иногда в литературе встречаются неточности пересказа закона, которые приводят к принципиальным расхождениям в понимании категории гражданско-правового договора. О направленности договора встречаются утверждения, что в классическом подходе гражданско-правой договор определяют как соглашение, направленное на возникновение, изменение и прекращение гражданских прав и обязанностей229. Но ведь это не так: на самом деле здесь приводится законодательное определение сделки, а договор определяется в законе как соглашение об установлении, изменении или прекращении гражданских прав и обязанностей. Из сравнения ст. 153 и 421 ГК видно, что цель действий, признаваемых сделками, в возникновении права и обязанностей, а договор заключается с целью достичь соглашения об установлении прав и обязанностей. По мнению Б.И. Пугинского договор представляет собой соглашение, закрепляющее достигнутый баланс интересов его участников, а не собственно действие, направленное на достижение некоего Бекленищева И.В. Гражданско-правовой договор: классическая традиция и современные тенденции. М.,

2006. С. 58, 59 .

Красавчиков О.А. Гражданско-правовой договор: понятие, содержание, функции / Категории науки гражданского права. В 2-х т. М., 2005. Т. 2. С. 274 .

Бекленищева И.В. Там же .

правового результата230 .

Направленность, как таковая, вряд ли может быть признаком, который выделяет договор в ряду других правовых категорий: любому интеллектуальному действию присуще теоретическая и практическая части .

Теоретическая часть включает в себя осмысление задачи, практическая - ее решение....Отсюда следует, что всякому действию в праве а priori присущ сознательный целенаправленный характер231. Разве можно сказать, что при написании завещания отсутствует направленность на гражданско-правовые последствия? Так же о воле и волеизъявлении можно говорить не только в отношении договора. Не отрицая, что договор представляет собой соглашение воли двух или нескольких лиц232, все же обратим внимание, что любое регулируемое правом действие имеет волевой характер, кроме бессознательных действий. А если это действие, значит как проявление человека вовне, как его волеизъявление в правовой сфере оно уже облечено в какую-либо форму, зависящую от своей целевой направленности .

И договор и соглашение имеют направленность на гражданско-правовые последствия. Но их правовая природа определяется видом и содержанием возникающих из него правоотношений. И если сравнивать целевую направленность договоров и соглашений, можно увидеть, что целью договора является не просто возникновение, изменение и прекращение гражданских прав и обязанностей, а установление обязательства, которого до заключения договора еще не существовало. Исполнение договорного обязательства приведет к возникновению, изменению или прекращению иных (необязательственных) гражданских прав и обязанностей.

Ученые считают, что для гражданско-правовой сферы договор ценен именно этим свойством:

главным эффектом взаимодействия участников договора … является возникновение договорного обязательства233. В других случаях указывают, что для обоснования обязательственного отношения посредством правовой сделки Пугинский Б.И. Теория и практика договорного регулирования. М., 2008. С. 26 .

Виниченко Ю.В. Категория разумности в гражданском праве России. Иркутск, 2007. - С. 73, 75. - 191 с .

Мейер Д.И. Общая теория договоров. // Русское гражданское право. В 2-х ч. - М., 1997. - Ч. 2. - С. 156 .

Пугинский Б.И. Теория и практика договорного регулирования. М., 2008. С. 13 .

требуется заключение договора между сторонами...234. Также в юридической литературе отмечается, что договор направлен на установление гражданскоправового обязательства235, и по самому своему определению является операцией, создающей обязательство236. Следовательно договор — это не любое соглашение, а соглашение обязательственное, о чем, например, прямо говорится во Французском гражданском кодексе: в силу ст. 1101 названного акта договор — это соглашение, по которому одно или несколько лиц принимают на себя обязательство в отношении другого лица или нескольких других лиц что-либо дать, сделать или не делать. В правовой системе США договор представляет собой обещание, но если сторон достигли «взаимного согласия» закон придает их договору характер юридического обязательства 237 .

Иные соглашения такой целевой направленностью не обладают: их задачи в другом — определить порядок совместной деятельности по достижению общей цели, например, порядок пользования общей собственностью с целью избежания конфликтов. Также это может быть цель изменения порядка исполнения ранее возникшего обязательства, перемены лиц в уже существующем обязательстве, цель прекращения обязательства и т. п. Но в любом случае соглашения сами по себе не могут привести к установлению «нового» гражданского правоотношения и призваны регулировать уже существующее — вещное, семейное, корпоративное, наследственное, обязательственное .

Соглашения также как и договоры обязывают: соглашение о разделе супружеского имущества обязывает супругов разделить его поровну или в иных пропорциях, но обязывает обоих одновременно и равным образом, ни у одного их них не появляется самостоятельного обязательства сделать или дать что-то еще не существующее в их совместно нажитом имуществе в пользу другого. То есть соглашение, также как и договор, стороны обязывает, но обязательства не Шапп Я. Система германского гражданского права: учебник. М., 2006. С. 205. - 360 с .

Хохлов С.А. Организация договорной работы в народном хозяйстве / Избранное. М., 2012. С. 14-15 .

Агарков М.М. Сделка как правомерное юридическое действие / Избранные труды по гражданскому праву .

М., 2002. В 2-х т. Т. 2. С. 345 .

Бернам У. Договорное и торговое право / Правовая система США. 3-й выпуск. М.: Новая юстиция, 2007. С .

636. - 1216 с .

порождает .

Соглашение и договор имеют направленность на наступление правовых последствий, порождают их и обязывают своих участников, поэтому они должны быть отнесены к категории юридических фактов. Как юридический факт договор вступает в силу и становится обязательным для сторон с момента его заключения. Об этом говорится в ст. 425 ГК, а в статье 432 ГК сказано, что договор считается заключенным, если между сторонами, в требуемой в подлежащих случаях форме, достигнуто соглашение по всем существенным условиям договора. Это общее правило, которое распространяется в отношении любого договора. Иные соглашения не порождают обязательство одного лица совершать действия в пользу другого лица, поэтому требование о согласовании существенных условий на них распространяется только в том случае, если об этом говорится непосредственно в законе .

В то же время нельзя сказать, что соглашение появляется без согласия сторон об условиях, которое оно содержит. Поэтому стороны соглашения также достигают взаимного согласия по условиям своей договоренности. Для сравнения можно проанализировать статью ГК о зачете: по общему правилу ст .

410 ГК обязательство прекращается полностью или частично зачетом встречного однородного требования, срок которого наступил либо срок которого не указан или определен моментом востребования. Для зачета достаточно заявления одной стороны. Но когда стороны о проведении зачета заключают соглашение, они сначала договариваются об условиях зачета, соглашаются на зачет, достигая взаимного согласия. Но договором взаимное согласие сторон становится не всегда: соглашение есть согласие двух или нескольких лиц, направленное на юридическую цель. Когда эта юридическая цель состоит в установлении обязательства, согласие получает наименование договора (контракта)238 .

Итак: 1) термины соглашение и договор в Российском гражданском

Годэмэ Е. Общая теория обязательств / Перевод с фр. И.Б. Новицкого. М., 1948. С. 30. - 511 с .

праве не являются синонимичными. Соглашение как гражданско-правовая категория — это более широкое понятие, чем договор. Но «соглашение сторон»

в сопоставлении с договором выглядит как элемент или часть целого и в этом значении - это взаимное согласие сторон договора об обязательстве. Именно в таком качестве использует термин «соглашение» законодатель в ст. 420 ГК РФ при определении договора .

2) «Взаимное согласие сторон» - это необходимый элемент договора и иных гражданско-правовых соглашений .

3) Будучи достигнутым, взаимное согласие или договоренность сторон впоследствии выражается либо в форме соглашения («иного соглашения») либо в форме договора. Поэтому договор можно определить как гражданскоправовую форму взаимного согласия сторон об обязательстве или как форму выражения соглашения сторон о действиях по обязательству. А иные соглашения являются формой выражения взаимного согласия сторон на совершение действий иной (необязательственной) природы .

4) Понятие «иные соглашения» следует ввести и в законодательство и в научный оборот, так как договор — это соглашение, порождающее обязательство, но имеются и другие договоренности также порождающие гражданско-правовые последствия. Поэтому все гражданско-правовые соглашения следует подразделить на договоры - основания обязательств и гражданско-правовые соглашения - основания иных гражданских прав и обязанностей .

5) В п. 1 ст. 421 ГК РФ надо внести изменения и изложить его текст так:

Договором признается соглашение двух или нескольких лиц об установлении обязательства с целью возникновения, изменения или прекращения гражданских прав и обязанностей .

6) В ст. 8 ГК РФ также следует внести изменения: В соответствии с этим гражданские права и обязанности возникают:

- из договоров, иных соглашений и сделок, предусмотренных законом, а также из договоров, иных соглашений и сделок, хотя и не предусмотренных законом, но не противоречащих ему .

Глава 2. Договорное регулирование в гражданском праве РФ .

–  –  –

В современный период развития науки в цивилистике наметилась тенденция к уточнению понимания гражданско-правового регулирования. Все чаще появляются работы, авторы которых обосновывают новое правовое саморегулирование239 .

явление — В качестве основных признаков саморегулирования в науке выделяют его поднормативный характер, ссылаются на наличие собственного волевого содержания и самостоятельной регулирующей функции, отмечают его сопряженность с взаимным согласованием тех или иных моментов отношения, а также рассчитанность на упорядочение поведения. Говорится еще и что субъекты саморегулирования полномочиями240 .

обладают правотворческими При этом к средствам саморегулирования ученые относят, в первую очередь, договор и определяют его в качестве средства социального взаимодействия и как средство, благодаря которому свободные люди сами творят право для себя241. Договор называют элементом саморегуляции, учитывая, что генетически понимание договора связано с идеей установления гражданских прав и обязанностей не только посредством нормы права, но и в результате согласованной правовой деятельности людей, что и порождает регулирующий эффект, подобный Анохова Е.В. Саморегулирование аудиторской деятельности: современный этап. Аудиторские ведомости, 2011, № 12; Баранова М.В Правовые проблемы саморегулирования в сфере рекламы. Журнал российского права, 2009, № 5; Воскресенская Е.В. Саморегулирование оценочной деятельности. Современное право,2007, № 3; Еременко М.А. Правовые недостатки института саомрегулирования предпринимательской деятельности в области строительства. Право и экономика, 2010, № 7; Журина И.Г. К вопросу о правовой природе саморегулирования. Законодательство и экономика, 2009, № 5; Лескова Ю.Г. Концептуальные и правовые основы саморегулирования предпринимательских отношений. - М.: Статут, 2013; Мрясова Ю.Р .

Саморегулирование в системе государственного регулирования. Предпринимательское право, 2009, № 1;

Соколова О.С. Правовые основы саморегулирования. Юрист, 2008, № 4; Тосунян Г.А. Банковское саморегулирование: Монография. М.: Изд-во «СПЕЦ-АДРЕС», 2006; Саморегулирование. Пособие для предпринимателей / Под ред. П.В. Крючковой. М., 2002; Чупрунова Ю. Саморегулирование автомобильных перевозок. Эж-Юрист, 2011, № 36 и др .

Лескова Ю.Г. Концептуальные и правовые основы саморегулирования предпринимательских отношений. М.:

Статут, 2013. С. 39-40. - 384 с .

Казанцев М.Ф. Концепция гражданско-правового договорного регулирования: Автореф. дис.... докт. юрид .

наук. Екатеринбург, 2008. С. 20-21 .

нормативному242. В то же время следует отметить, что подчас в литературе саморегулирование отграничивают от индивидуального правоприменительного спецификой243 .

регулирования, считая что оно обладает определенной Последняя позиция не совсем логична и подвергается обоснованной критике, поскольку если рассматривать договор как акт саморегулирования, то нельзя не увидеть, что посредством договора субъекты определяют модель своего поведения и следуют ей244. Халфина Р.О. особо отмечает, что договор содержит в себе критерии правомерности поведения сторон245. И на самом деле следует разделить позицию, согласно которой саморегулирование в гражданском праве достаточно распространенное явление, оно осуществляется в разных формах и договорное регулирование или регулирование на основании договора выступает одной из форм саморегулирования или индивидуально-правового регулирования .

Договорному регулированию присущ индивидуальный характер, поскольку договор — это «закон для двоих». Регулирование на основании договора относят к индивидуальному правовому регулированию такие ученые как А.В .

Бухалов, Т.В. Кашанина, М.Ф. Казанцев, Б.И. Пугинский, Л.А. Чеговадзе246 и др. Иногда термин индивидуально-правовое регулирование оценивается как неподходящий и предлагается другой термин — индивидуально-договорное регулирование, поскольку такое его определение указывает на самый существенный признак247. Как бы то ни было, но в науке уже общепризнано, что договорное регулирование существует и достаточно активно функционирует. То есть в достаточно распространенных ситуациях регулирование осуществляется Родионова О.М. Механизм гражданско-правового регулирования в контексте современного частного права .

М.: Статут, 2013. - 336 с. (Доступ из СПС КонсультантПлюс) Минникес И.А. Индивидуально-правовое регулирование(теоретико-правовой анализ): Автореф. дис. … докт .

юрид. наук. Екатеринбург, 2009. С. 48 .

Лескова Ю.Г. Указ. соч. С. 319-320 .

Халфина Р.О. Значение и сущность договора в советском социалистическом праве. М.: Изд-во Акад. Наук СССР, 1954. С. 106. - 239 с .

Бухалов А.В. Договор как источник частного права: Автореф. дис. … канд. юрид. наук. Спб., 2011;

Кашанина Т.В. Соотношение централизованного и децентрализованного регулирования. Правоведение, 1991. № 4; Казанцев М.Ф Концепция гражданско-правового договорного регулирования: Автореф. дис... .

докт. юрид. наук. Екатеринбург, 2008; Пугинский Б.И. Гражданско-правовые средства в хозяйственных отношениях. М., 1984; Чеговадзе Л.А. Договор как средство формальной определенности действий сторон .

Хозяйство и право, 2012, № 12 .

Шарифуллин В.Р. Частно-правовое регулирование: Дисс. … канд. юрид. наук. Казань, 2006. С. 156 .

на основании договора, а договор выступает в качестве поднормативного источника. Тем самым регулирование осуществляется не только с применением норм гражданского права, но и посредством договора. То есть путем применения тех правил, которые заключены в условиях договора, и которые ученые определяют в качестве микронорм или поднормативных правил частного характера. Как совершенно справедливо отмечается М.Ф. Казанцевым, «закон и договор... это еще и регулятивные правовые акты (хотя и разные)»248 .

Тем самым, осуществляемое на основании договора договорное регулирование служит формой гражданско-правового регулирования и ему присущи многие черты и свойства гражданско-правового регулирования. Но отличается договорное регулирование в первую очередь тем, что его основанием выступает договор. Его и следует характеризовать в этом качестве .

Также следует определить предмет договорного регулирования или регулирования посредством договора. При этом необходимо учитывать, что собственно гражданско-правовое регулирование есть то, которое осуществляется непосредственно нормами гражданского права без их закрепления еще в каком-либо источнике. В свою очередь договорное регулирование возможно только посредством заключения договора, когда нормы права дополняются договорными регулятивными правилами, а договор служит средством их согласования и источником выражения. По мнению ученых, "договор служит не только основанием самого факта возникновения правоотношения, но также источником тех индивидуальных предписаний, которые определяют содержание конкретного правоотношения"249. И в этом смысле договор есть не что иное как юридический акт .

Договорное регулирование признается и судебной практикой, поскольку в решениях судов различных инстанций есть ссылки не только на нормы закона, но и на пункты договора. Так, например, суды основывают свои выводы на Договор: постатейный комментарий глав 27, 28 и 29 Гражданского кодекса Российской Федерации / Б.М .

Гонгало, М.Ф. Казанцев, П.В. Крашенинников и др.; под ред. П.В. Крашенинникова. М.: Статут, 2010 (автор комментария ст. 422 ГК РФ — М.Ф. Казанцев) (Доступ из СПС Консультант Плюс) .

Александров Н.Г. К вопросу о роли договора в правовом регулировании общественных отношений. Ученые записки. Всесоюзн. ин-т юрид. наук. Вып. 6. М.: Юридиздат, 1946. С. 73 - 74 .

толковании договора и договорных документов: «Принимая во внимание п. 1.1 договора поставки от 02.04.2009 г. и прилагаемую к нему Спецификацию N 4 следует, что стороны согласовали такие существенные условия как наименование и количество товара, срок его поставки. Следовательно, договор поставки от 02.04.2009 г. является именно договором поставки, и он считается заключенным»250. Далее в решении суда идут ссылки именно на закрепленные в тексте договора правила, что означает применение судом договорных микронорм. Также часто ссылки на договор содержатся в мотивировочной части судебных решений: «В соответствии с п. 1.3 названного договора продавцы подтвердили факт отсутствия зарегистрированных обременений на момент регистрации перехода права собственности на отчуждаемый объект к покупателю. Банк получил свидетельство о государственной регистрации права от 16.10.2008 серии 66 АГ N 415344 на приобретенные нежилые помещения, в связи с чем в срок до 24.10.2008 должна была состояться их передача и, соответственно, оплата. От приемки помещений и оплаты объекта Банк уклонился...В обоснование требований Банк сослался на нарушение истцами условий п. 1.3, 3.2 договора от 06.10.2008 N 83»251. Все это свидетельствует, что пункты договора, в которых содержатся так называемые микронормы, действуют и применяются наравне с законом .

Есть также общее нормативно установленное правило о приоритете договора над законом, закрепленное в ст. 422 ГК РФ. Значение этой нормы учитывается судебной практикой. Так, например, в Постановлении Пленума ВАС РФ от 17.11.2011 N 73 (ред. от 25.01.2013) "Об отдельных вопросах практики применения правил Гражданского кодекса Российской Федерации о договоре аренды" об этом говорится неоднократно (в п. 1 и п. 16). Названное правило находит свое проявление и в том, как действуют диспозитивные нормы. Так, например, согласно п. 1 ст. 508 ГК РФ в случае, когда сторонами предусмотрена поставка товаров в течение срока действия договора поставки Постановление ФАС Центрального округа от 01.03.2010 N Ф10-511/10 по делу N А23-4249/09Г-10-5 (Доступ из СПС КонсультантПлюс) .

Постановление ФАС Уральского округа от 03.11.2009 N Ф09-8651/09-С6 по делу N А60-7990/2009-С7 (Доступ из СПС КонсультантПлюс) .

отдельными партиями и сроки поставки отдельных партий (периоды поставки) в нем не определены, то товары должны поставляться равномерными партиями помесячно, если иное не вытекает из закона, иных правовых актов, существа обязательства или обычаев делового оборота. Также, например, в ст. 717 ГК РФ сказано, что если иное не предусмотрено договором, заказчик может в любое время до сдачи ему результата работы отказаться от исполнения договора, уплатив подрядчику часть установленной цены пропорционально части работы, выполненной до получения извещения об отказе заказчика от исполнения договора. Подобная формулировка норм свидетельствует, что закон отдает приоритет договорным условиям и нормы действует лишь в том случае, если стороны намеренно или случайно не определили иной порядок своим соглашением. Как известно, гражданское право — это отрасль права, отличительным признаком которой является диспозитивность. Представляется, что признак диспозитивности в первую очередь проявляется в допустимости для участников правовых отношений собственных регулятивных соглашений .

Это говорит о серьезном значении договора и договорного регулирования в гражданском праве .

Договор — это правовая форма выражения соглашения сторон. При его заключении реализуются нормы гражданского законодательства, осуществляющие правовое регулирование отношений в сфере гражданского оборота. Причем эти нормы реализуются либо в силу договора, как юридически значимого акта, то есть опосредованно, либо в силу закона, то есть напрямую .

Договорное соглашение определяет вид действий сторон и состоит из условий, содержащих индивидуальные микронормы представительно-обязывающего характера. Об этом, в частности, пишет Т.В. Кашанина. Мысль ученого в том, что для целей договорного регулирования индивиды разрабатывают «микронормы», которые могут касаться всей ситуации или ее отдельных частей252. Условия соглашения касаются обстоятельств фактической договорной Кашанина Т.В. Соотношение централизованного и децентрализованного регулирования. Правоведение, 1991, № 4. С. 55 .

деятельности и моделируют способы, время и место совершения действий по договору (по договоренности). Оно же содержит индивидуально согласованные дозволения и запреты, а в случае их нарушения служит основанием для применения мер правового принуждения. Меры правового принуждения могут приниматься и когда стороны соглашения не соблюдают запреты общего характера, содержащиеся в нормах права. Так, например, применяются императивные нормы о запрете одностороннего отказа от исполнения договора или одностороннего изменения условий договорного обязательства. Или, например, правила об одобрении крупных сделок .

Договорное регулирование базируется на соглашении сторон, но не исчерпывается микронормами только соглашения, хотя, конечно же, значение договора в этом деле является принципиальным. В.Ф. Яковлев отмечает, что «договор представляет собой средство автономного регулирования отношений, то есть установления экономико-правовой связи и определения ее содержания с учетом волеизъявления самих участников этой связи253». Ученый подчеркивает особую роль договора в деле правового регулирования, поскольку, по его мнению, именно посредством договора определяются все элементы гражданского правоотношения: его субъекты, объекты, тип правовой связи, содержание прав и обязанностей254. Наряду с условиями договора, которые как видим, определяют содержание правовой связи субъектов, после заключения договора действуют и нормы гражданского права. Также как и регулятивные условия соглашения, гражданско-правовые нормы моделируют права и обязанности сторон экономико-правовой связи, воздействуют на договорное правоотношение. Следует признать, что положения, не закрепленные в юридическом акте индивидуального характера, но содержащиеся в нормативноправовом акте или обычае и применяемые для оценки общественных отношений, не становятся его условиями. Они действуют на основании Яковлев В.Ф. Гражданско-правовой договор и пути повышения его эффективности // Развитие советского гражданского права на современном этапе / Отв. ред. В.П. Мозолин. М.: Наука, 1986. С. 149 .

Яковлев В.Ф. Механизм гражданско-правового регулирования. В кн. Экономика, Право. Суд. - М..:МАИК «Наука/Интерпериодика», 2003. С.71 .

собственной юридической силы255. В таком порядке — на основании согласованных микронорм, содержащихся в условиях договора, и на основании безусловно действующих норм объективного гражданского права осуществляется гражданско-правовое регулирование отношений сторон договора. По справедливому мнению одного из ученых, договор получил в ГК РФ и других законах широчайшее самостоятельное урегулирование256 .

В юридической литературе договорное регулирование характеризуется: как самостоятельный правовой способ организации конкретных индивидуальных договорных связей хозяйствующих субъектов, существующих наряду с нормативно-правовой регламентацией257, как особое правовое средство воздействия на общественные отношения258, как естественный или, можно сказать, природный саморегулятор общества и экономики259, как правовое регулирование, осуществляемое субъектами гражданского права посредством заключаемых между ними гражданско-правовых договоров260, как вид правового регулирования, субъектом которого являются стороны договора, а средством - договор261 .

В настоящее время отмечается очевидный интерес теории гражданского права к вопросам договорного регулирования: в работах договорной тематики все чаще подчеркивается, что проблемы договорного регулирования представляют предмет всесторонних юридических исследований, что стало традиционным и продолжает разрабатываться положение о том, что договор наряду с нормами права служит действенным правовым средством Родионова О.М. Механизм гражданско-правового регулирования в контексте современного частного права .

М.: Статут, 2013. 336 с. (Доступ из СПС Консультант Плюс) .

Пугинский Б.И. Теория и практика договорного регулирования. М.: ИКД «Зерцало-М», 2008. С. 27 Шевченко Л.И. Об экономической и социальной ценности гражданско-правового договора в условиях рыночной экономики. Цивилистические исследования. Вып. 1: Сб. науч. тр. памяти проф. И.В. Федорова .

Под ред. Б.Л. Хаскельберга, Д.О. Тузова. М.: Статут, 2004. - С. 113; Исаков В.Б. Юридические факты в советском праве. М., 1984. С. 69 - 71 .

Нарозников Н.К., Васин В.Н. Гражданско-правовой договор как регулятор общественных отношений страховой защиты их участников (Доступ из СПС КонсультантПлюс) Забоев К.И. Правовые и философские аспекты гражданско-правового договора. СПб., 2003. С. 21 .

Казанцев М.Ф. Концепция гражданско-правового договорного регулирования. Автореф. дисс. ….д.ю.н .

Екатеринбург, 2008. С. 19 .

Казанцев М.Ф. Предмет гражданско-правового договорного регулирования: структура и пределы .

Актуальные проблемы частного права: межвузовский сборник научных трудов. Вып. 4 /отв. ред. Е.П .

Чорновол. Екатеринбург: Изд-во УрАГС, 2010. С. 3 .

регламентации общественных отношений. При этом договор характеризуется как один из важнейших актов реализации норм права и подчеркивается, что договорное регулирование осуществляется через сложный механизм правовых актов262 .

Применительно к договорному регулированию в цивилистической и другой юридической литературе определяется его понятие (М.Ф. Казанцев), раскрывается его механизм, где договор признается главным операциональным средством (Яковлев В .

Ф., М.Ф. Казанцев, Пугинский Б.И., Родионова О.М., Цветков И.В., Грибкова Т.В., Филиппова С.Ю.), изучаются проблемы формирования условий договора (Красавчиков О.А., Брагинский М.И., Витрянский В.В., Романец Ю.В., М.Ф. Казанцев, Вахнин И.Г., Кислицина О.В.), характеризуются регулятивные свойства договора (Егоров Ю.П., Федоров И.В., Хохлов С.А., Шевченко Л.И., Л.А. Чеговадзе, Забоев К.И., Тюрина С.А., Коломенская Е.Ф., Плюснина О.В., Нарозников Н.К., Васин В.Н.), ставятся и рассматриваются другие многочисленные проблемы, существующие в практике договорной работы, например проблема о необходимости и возможности отнесения договора к источникам права (Сапун В.А., Иванов В.В., Кашанина Т.В., Парфенова Т.А.) .

Несомненный интерес к договору и договорному регулированию объясняется многочисленными проблемами на практике в связи с заключением, изменением и расторжением договорных соглашений, а также по поводу исполнения договорных обязательств. Судебная практика изобилует договорными спорами, в целях их единообразного разрешения высшие судебные инстанции Российской Федерации заняты постоянным обобщением практики договорных споров и выдачей рекомендаций нижестоящим судам .

Так, например, в 2011 году принято Постановление Пленума ВАС РФ от "Об отдельных вопросах практики применения правил 17.11.2011 N 73 Гражданского кодекса Российской Федерации о договоре аренды". Однако Хохлов С.А. Организация договорной работы в народном хозяйстве: Избранное. Сост. и научн. ред. П.В .

Крашенинников. М.: Статут, 2012. С. 9, 171 .

обобщение материалов судебных споров за 2011-2012 годы показало, что по отдельным вопросам арендных отношений судебной практикой формируются несколько иные подходы и в связи с этим принято Постановление Пленума ВАС РФ от 25.01.2013 N 13 "О внесении дополнений в постановление Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 17.11.2011 N 73. Это наглядный и далеко не единственный пример тому, насколько важным для арендных отношений является договорное регулирование. Нет сомнений также в том, что договорное регулирование важно и для любых иных отношений гражданского оборота .

Известно, что любая правовая конструкция регуляции отношений, как правило, берет свое начало из законодательного акта, однако из существующего закона не всегда вытекает однозначный вывод о том, как применять к конкретным отношениям правила, установленные в этом законе. Как уже выше отмечено, эти недостатки выявляются и устраняются в ходе обобщения материалов судебной практики. Однако судебная практика не всегда отличается своим единообразным подходом к решению возникающих вопросов, связанных с применением законодательства, в связи с чем, в деле договорного регулирования возрастает роль судебных документов, принятых высшими судебными органами. Высшие инстанции выявляют существующие проблемы практики применения того или иного закона в деле регулирования договорных отношений и определяют порядок устранения разногласий и противоречий .

Судебная практика не только устраняет противоречия, но и дополняет, разъясняет, комментирует, конкретизирует применение правовых норм. Ярким тому примером являются как совместные так и отдельные Постановления Пленума Верховного Суда РФ, Пленума ВАС РФ, а также Информационные письма Президиума ВАС РФ, в которых содержатся разъяснения высших судов по наиболее сложным вопросам .

Вопросы договорного регулирования одни из самых сложных и распространенных в материалах судов различных судебных инстанций. Так, например, за декабрь 2012 года по договорам купли-продажи и поставки ВАС РФ и ФАС округов принято 834 судебных актов. По результатам анализа в информационные банки справочной системы Консультант плюс добавлены новые выводы, свидетельствующие, что по одним вопросам договорного регулирования судебная практика поменяла свои позиции, а по другим вопросам договорного регулирования позиции судов стали однообразными. В частности, сделан однозначный вывод по вопросу о возможности применения общих положений о купле-продаже к продаже доли в уставном капитале общества с ограниченной ответственностью или к продаже акций акционерного общества. Анализ показал, что при рассмотрении споров, связанных с отчуждением по договору доли в уставном капитале ООО, суды квалифицируют такой договор как договор купли-продажи применяют к нему общие положения главы 30 ГК РФ. Также определено, что к отношениям по договорам на снабжение тепловой энергией через присоединенную сеть может применяться ст. 522 ГК РФ о порядке погашения однородных обязательств. По вопросу о том, когда заказчиком может быть предъявлено требование о соразмерном уменьшении цены, согласованной в договоре подряда, и какой характер должны носить выявленные в работе недостатки, появилась новая позиция судов. Ранее считалось, что требование о соразмерном уменьшении цены может быть предъявлено подрядчику до окончательной оплаты результата работ и при наличии несущественных недостатков. Теперь же суды указывают, что при наличии существенных недостатков такое требование может быть предъявлено подрядчику и после окончательной оплаты результата работ263 .

Пора признать, что в настоящее время выводы судебной практики в России оказывают существенное влияние на договорное регулирование социальноэкономических связей сторон. И если в теоретической литературе еще ведутся споры относительно признания за прецедентом обязательной силы, то для практикующего юриста этот вопрос уже не стоит. Ссылки на судебную практику, сформированную постановлениями Президиума ВАС РФ по Постановление Президиума ВАС РФ от 11.10.2011 N 5950/11 по делу N А40-66193/10-83-605;

Постановление ФАС Московского округа от 22.01.2007 N КГ-А40/13252-06; Постановление ФАС Поволжского округа от 07.11.2012 по делу N А72-2328/2012/Путеводитель по судебной практике (Доступ из СПС Консультант Плюс) .

конкретным делам, используются не только участниками арбитражных споров, но и теми, кто за столом переговоров обсуждает условия договора264. Более того, именно материалы судебной практики стали основой для деятельности по совершенствованию гражданского законодательства в РФ, которая начата после принятия Указа Президента Российской Федерации от 18 июля 2008 г. N 1108 "О совершенствовании Гражданского кодекса Российской Федерации» и закончилась выработкой Проекта Федерального закона N 47538-6265 .

Большое внимание при работе над совершенствованием современного гражданского законодательства уделено вопросам договорного права и нормам, регулирующим договорные обязательства. И это далеко не случайность. Как известно, в тексте Гражданского кодекса Российской Федерации (далее - ГК) более 660 статей (из 1551 статьи, содержащейся в ГК) непосредственно посвящены договорам: общим положениям о гражданско-правовом договоре и отдельным видам договорных обязательств. Помимо столь солидного объема специальных "договорных" статей имеется большое число иных норм, которые также направлены на регулирование договора. Таким образом, мы можем сказать, что более половины норм, содержащихся в ГК посвящены регулированию договоров266. Поэтому серьезное внимание при работе над изменениями гражданского законодательства уделено вопросам совершенствования договорного регулирования .

Во-первых, особое внимание посвящено закреплению принципиальных положений, обеспечивающих стабильность договорных отношений, «чему в немалой степени могло бы служить последовательное проведение на уровне законодательной политики принципа сохранения однажды заключенного договора»267. На уровне разработчиков Концепции признано, что договору требуется особое правовое регулирование. Это проявилось в предложениях об Архипов Д.А. Распределение договорных рисков в гражданском праве. Экономико-правовое исследование .

М.:Статут, 2012 (Доступ из СПС Консультант Плюс) .

Ред., принятая ГД ФС РФ в I чтении 27.04.2012 (Доступ из СПС Консультант Плюс) .

Витрянский В.В. Некоторые аспекты учения о гражданско-правовом договоре в условиях реформирования гражданского законодательства/Проблемы развития частного права: Сборник статей к юбилею Владимира Саурсеевича Ема. Отв. ред. Е.А. Суханов, Н.В. Козлова. М.:Статут, 2011 (Доступ из СПС КонсультантПлюс) .

Витрянский В.В. Там же .

ограничении применения правил о сделках и их недействительности к договору, которые ранее в соответствии с п. 2 ст. 420 ГК РФ подлежали прямому и непосредственному применению ко всякому гражданско-правовому договору268 .

Такое договорное регулирование отношений сторон приводило к различного рода злоупотреблениям со стороны недобросовестных контрагентов, которые, получив исполнение, вместо положенного встречного предоставления предъявляли иски о признании договоров недействительными. Причем предъявлялись подобные иски тогда, когда не получив оплату выполненных работ, оказанных услуг или поставленных товаров добросовестный контрагент обращался с иском о взыскании договорной задолженности. Одновременно с подачей встречного иска предъявлялось ходатайство о приостановлении рассмотрения дела о взыскании. Решение по иску о признании договора недействительным неоднократно обжаловалось, что на многие месяцы приостанавливало разрешение спора по взысканию задолженности. В целях противодействия недобросовестным участникам гражданского оборота в 2009 году Пленум ВАС РФ принял специальное Постановление от 23.07.2009 N 57 "О некоторых процессуальных вопросах практики рассмотрения дел, связанных с неисполнением либо ненадлежащим исполнением договорных обязательств", где в п.п. 1, 2 дал разъяснения, что вынося решение или иной судебный акт, суд, наряду с другими вопросами, оценивает доказательства и доводы, приведенные лицами, участвующими в деле о взыскании, в том числе касающиеся недействительности договора по основаниям оспоримости. Такой подход высшей судебной инстанции упорядочил практику взыскания задолженностей по договорам, содействуя своевременному разрешению имущественных споров .

Также в судебной практике встречались сложности принятия решений по вопросу: является спорный договор недействительным или незаключенным?

Ученые считают это последствием отсутствия в нашем законодательстве См. ст. 44 Семейного кодекса Российской Федерации от 29.12.1995 N 223-ФЗ (ред. от 30.11.2011), которая называется «Признание брачного договора недействительным»; в судебной практике есть примеры признания недействительным акционерного соглашения в случае, если в нем изменены установленные законом порядок и способы управления акционерным обществом. Постановление ФАС Поволжского округа от 25.05.2011 по делу N А57-7487/2010 (Доступ из СПС КонсультантПлюс) .

строгой концепции незаключенности договора, когда "закон содержит в рассматриваемой области весьма путаные и двусмысленные формулировки, не позволяющие ни установить, когда именно имеет место недействительность, а когда незаключенность, ни понять, в чем состоит с юридической точки зрения разница между ними"269. В частности, например, какой вывод должен быть сделан, если установлена поддельность подписи генерального директора, подтвержденная почерковедческой экспертизой. Один период суды считали, что например, если договор от имени общества подписан неуполномоченным или неустановленным лицом, следует применять ст. 168 ГК РФ и признавать такой договор недействительным (ничтожным) как противоречащим закону270 .

Этот подход судебной практики основывался на положениях п. 2 Постановления Пленума ВАС РФ от 14.05.1998 N 9 "О некоторых вопросах применения статьи 174 Гражданского кодекса Российской Федерации при реализации органами юридических лиц полномочий на совершение сделок" .

Позднее в судебной практике сложился иной подход к заключению договора неуполномоченным лицом, без учета положений о недействительности сделок .

Этот подход базируется на гражданско-правовых нормах, регулирующих вопросы осуществления полномочий, в частности на норме ст. 183 ГК РФ, в силу чего договор, подписанный от имени юридического лица неуполномоченным лицом, в случае, если действия по подписанию (заключению) договора не получили дальнейшего одобрения со стороны юридического лица — участника договорных отношений, - признается судами незаключенным.271 Вместе с тем, в настоящее время после принятия Федерального закона от 07.05.2013 N 100-ФЗ "О внесении изменений в подразделы 4 и 5 раздела I части первой и статью 1153 части третьей Гражданского кодекса Российской Федерации" до одобрения сделки Тузов Д.О. О понятии «несуществующей» сделки в российском гражданском праве. Вестник ВАС РФ, 2006, № 10. С. 7 .

Постановления Президиума ВАС РФ от 10.01.2003 N 6498/02, Определение ВАС РФ от 25.11.2009 № ВАСПостановления ФАС Уральского округа от 04.12.2002 №Ф09-2933/2002-ГК, ФАС Дальневосточного округа от 03.03.2005 № Ф03-А73/04-1/42275, от 13.09.2004 № Ф03-а73/04-1/2429 и др .

(Доступ из СПС КонсультантПлюс) .

Определение ВАС РФ от 16.12.2010 N ВАС-14570/10, Постановление ФАС Восточно-Сибирского округа от 24.06.2010 по делу N А19-10049/09 и др. (Доступ из СПС КонсультантПлюс) .

представляемым другая сторона вправе отказаться от нее в одностороннем порядке, заявив об этом совершившему сделку лицу или представляемому (исключение составляют случаи, когда при совершении сделки она знала или должна была знать об отсутствии у совершающего сделку лица полномочий либо об их превышении)272 .

Представляется, что данный подход является правильным и основывается на соответствующих нормах договорного регулирования. Этот пример также показывает, что договорное регулирование самодостаточно и возможно без применения норм о недействительности сделок. Поэтому законопроект, разработанный на основе Концепции, предусматривает включение в общие положения о договоре отдельной статьи 431.1 «Недействительность договора», согласно которой положения ГК о недействительности сделок будут применяться к договорам, если иное не установлено правилами об отдельных видах договоров и соответствующей новой статьей из общих положений о договоре. И даже если закон разрешает применять к договору правила о недействительности сделок, право требования о применении таких правил будет предоставлено субъектам с ограничениями: оспорить договор по правилам о недействительности сделок сможет любая из его сторон, а иные лица - лишь в исключительных случаях, установленных законом. При этом иные лица должны будут обосновать свой правовой интерес и представить доказательства нарушения их прав и охраняемых законом интересов в результате заключения оспариваемого договора .

Инициатива суда в этом вопросе, которая имеет место сейчас, будет исключена. И в любом случае будет запрещено требовать признания договора недействительным стороне, принявшей от контрагента исполнение по договору и к моменту предъявления подобного требования полностью или частично не исполнившей своих обязательств, если данный договор стороны заключили как участники предпринимательской деятельности и при условии, что требования Правовые новости. Специальный выпуск. Комментарий к Федеральному закону от 07.05.2013 N 100-ФЗ "О внесении изменений в подразделы 4 и 5 раздела I части первой и статью 1153 части третьей Гражданского кодекса Российской Федерации (Доступ из СПС КонсультантПлюс) .

предъявляются не по основаниям, предусмотренным статьями 173, 178 и 179 ГК. Таким образом, законодательно решен вопрос о невозможности предъявления исков о признании договоров незаключенными стороной, принявшей исполнение от контрагента по договору .

Важно и то, что определены правовые последствия признания договора незаключенным и в случае принятия закона в редакции Проекта согласно ст .

446.1 ГК РФ будет прямо установлено, что к отношениям сторон незаключенного договора применяются положения Гражданского РФ о неосновательном обогащении. Надо признать, такое решение вопроса соответствует современной судебной практике, исключающей применение к незаключенному договору положений о недействительности сделок274. Кроме того, в отличие от норм, регулирующих недействительность сделок и устанавливающих презумпцию ничтожности тех из них, которые напрямую не соответствуют требованиям закона, норма ст. 431.1 ГК устанавливает общее правило об оспоримости договора .

В отличие от сделок, в качестве которых признаются действия участников, договор представляет собой соглашение двух или более лиц, условия которого вырабатываются сторонами договорных отношений. По мнению одного из авторитетных ученых, заключение договоров представляет собой подготовку, принятие, оформление и согласование с контрагентами управленческих решений по вопросам регулирования хозяйственной деятельнсоти сторон275 .

Поэтому договор появляется как результат преддоговорного взаимодействия сторон различной продолжительности и формы. Все это происходит во время работы по заключению договора, представляющей собой единый управленческий цикл, включающий в себя многообразные действия Концепция развития гражданского законодательства Российской Федерации (одобрена решением Совета при Президенте РФ по кодификации и совершенствованию гражданского законодательства от 07.10.2009) .

Вестник ВАС РФ, № 11, 2009 .

См., например, Информационное письмо Президиума ВАС РФ от 25.11.2008 N 127 "Обзор практики применения арбитражными судами статьи 10 Гражданского кодекса Российской Федерации", п. 6;

Постановления ФАС Поволжского округа от 20.10.2010 по делу №А55-21350/2009, ФАС Уральского округа от 03.08.2010 N Ф09-5645/10-С4 по делу №А76-40492/2009-5-958/48, Определение Липецкого областного суда от 10.03.2010 N 33-525/2010 и др. (Доступ из СПС КонсультантПлюс) .

Хохлов С.А. Организация договорной работы в народном хозяйстве. Избранное. Сост. и науч. ред. П.В .

Крашенинников. М.: Статут, 2012. С. 42 .

исполнителей276. Договорное регулирование невозможно без преддоговорных отношений сторон, которые также требуют упорядочения, что в последнее время все чаще подчеркивается в цивилистической литературе. Так, например, А.Н. Кучер небезосновательно считает, что преддоговорный процесс, предшествующий договорным отношениям сторон, обычно сложен и многоэтапен. Ряд этапов такого преддоговорного процесса имеет юридическое значение или в той или иной степени влияет на установление и условия будущих договорных отношений277. Похожую точку зрения имеет В.В .

Богданов, утверждая, что стадии договорного регулирования всегда предшествует предварительный этап, который может иметь различную продолжительность, но существование которого невозможно игнорировать .

Автор объясняет, что ошибки и недопонимания сторон на этом этапе влекут для них финансовые потери, почва для которых создается неурегулированностью или слабой урегулированностью преддоговорных отношений. Чтобы избежать этого, стороны нередко подписывают на преддоговорных стадиях различного рода соглашения (протоколы) о намерениях, меморандумы о взаимопонимании и т.п., пытаясь тем самым в той или иной степени регулировать свои преддоговорные взаимоотношения и контакты, с тем, чтобы сделать поведение контрагента более предсказуемым, закрепить достигнутые в ходе переговоров договоренности, создать (там, где это возможно) механизмы защиты собственных интересов на этой стадии .

Вместе с тем, автор предпринимает попытку всесторонне рассмотреть феномен преддоговорного отношения сквозь призму его традиционных элементов и считает, что содержание преддоговорных правоотношений выражается либо в общей обязанности надлежащего поведения на стадии заключения договора (обязанность добросовестного ведения переговоров), либо в обязанности Цветков И.В. Договорная работа: учебник. Москва: Проспект, 2010. С. 13. См. также Вахнин И.Г. Техника договорной работы. М.: ИКД «Зерцало-М», 2009 .

Кучер А.Н. Теория и практика преддоговорного этапа: юридический аспект. М.: Статут, 2005. С. 31. См .

также Гницевич К.В. Преддоговорная ответственность в гражданском праве: culpa in contrahendo: Дис... .

канд. юрид. наук. СПб., 2009 .



Pages:   || 2 |
Похожие работы:

«MINISTERO DELLA GUERRA ISPETTORATO DELLE TRUPPE ALPINE ISTRUZIONE SULL'ADDESTRAMENTO ALPINISTICO MILITARE ROMA ISTITUTO POLIGRAFICO DELLO STATO LIBRERIA—1938 ИТАЛЬЯНСКАЯ ИНСТРУКЦИЯ по ВОЕННОМУ АЛЬПИНИЗМУ (ПЕРЕВОД С ИТАЛЬЯНСКОГО) • ВОЕННОЕ ИЗДАТЕЛЬСТВО НАРОДНОГО КОМИССАРИАТА ОБОРОНЫ СОЮЗА ССР МОСКВА—1941. Итальянская и...»

«МИНОБРНАУКИ РОССИИ ФЕДЕРАЛЬНОЕ ГОСУДАРСТВЕННОЕ БЮДЖЕТНОЕ ОБРАЗОВАТЕЛЬНОЕ УЧРЕЖДЕНИЕ ВЫСШЕГО ПРОФЕССИОНАЛЬНОГО ОБРАЗОВАНИЯ "ВОРОНЕЖСКИЙ ГОСУДАРСТВЕННЫЙ УНИВЕРСИТЕТ" (ФГБОУ ВПО ВГУ) УТВЕРЖДАЮ Заведующий кафедрой организации судебной власти и правоохранительно...»

«Глава 1 СИСТЕМА ВОЗРАСТНОГО ДЕЛЕНИЯ В АРХАИЧЕСКОЙ ЕВРОПЕ Суахилийский документ, известный под названием "Хроника Пате", начинается известием о первом представителе династии Ан-Набхани, Селемани, который вместе с двумя братьями-ндугу, Али и Ассмани, пришел в Пате...»

«Юрий Козенков. Голгофа России. Завоеватели. На главную Юрий Козенков Голгофа России ЗАВОЕВАТЕЛИ Краткая хроника преступлений мирового Сионизма, Масонства и Запада против России (от Петра I до Сталина) Москва · 2001 ОГЛАВЛЕНИЕ ВСТУПЛЕНИЕ Часть II. РАСПЯТИЕ РОССИИ Часть I. ОБРЕЧЕНИЕ НА ГИБЕЛЬ Глава первая ТРАГЕДИЯ Глав...»

«      Частное образовательное учреждение   высшего образования "Институт  управления"   Факультет юридический Кафедра уголовного права и процесса РАБОЧАЯ ПРОГРАММА ДИСЦИПЛИНЫ "АКТУАЛЬНЫЕ ПРОБЛЕМЫ УГОЛОВНО-ИСПОЛНИТЕЛЬНОГО ПРАВА" ПО НАПРАВЛЕНИЮ ПОДГОТОВКИ 40.06.01 ЮРИСПРУДЕНЦИЯ НАПРАВЛЕННОСТЬ – УГОЛОВНОЕ ПРАВО И КРИМИН...»

«Мальбин Дмитрий Андреевич ВЛАДЕЛЬЧЕСКАЯ ЗАЩИТА (ПОСЕССОРНАЯ) В РОССИЙСКОМ ГРАЖДАНСКОМ ПРАВЕ 12.00.03. Гражданское право; предпринимательское право; семейное право; международное частное право Диссертация на сои...»

«ДРЕЛЬ УДАРНАЯ UDD850C PREMIUM UDD600C PREMIUM ИНСТРУКЦИЯ ПО ЭКСПЛУАТАЦИИ Уважаемый покупатель! Благодарим Вас за приобретение инструмента торговой марки Hammer. Вся продукция Hammer спроектирована и изготовлена с учетом самых высоких требований к качеству изделий. Для эффективной и безопас...»

«ГОУ ВПО Дальневосточный государственный университет путей сообщения Кафедра Гражданское, предпринимательское и транспортное право Гражданское процессуальное право Методические указания для студентов заочного отделения Хабаровск PDF created with pdfFactory Pro...»

«Н.Н. Зипунникова, Ю.Н. Зипунникова ВЕЛИКАЯ СУДЕБНАЯ РЕФОРМА И ДИФФЕРЕНЦИАЦИЯ ГРАЖДАНСКОЙ ПРОЦЕССУАЛЬНОЙ ФОРМЫ (ПОСВЯЩЕНИЕ ЮБИЛЕЮ СУДЕБНЫХ УСТАВОВ 1864 ГОДА) Аннотация: в статье рассматриваются обусловленные судебной реформой XIX века тенденции дифференциации гражда...»

«УЧРЕЖДЕНИЕ ОБРАЗОВАНИЯ "МОГИЛЕВСКИЙ ИНСТИТУТ МИНИСТЕРСТВА ВНУТРЕННИХ ДЕЛ РЕСПУБЛИКИ БЕЛАРУСЬ" Кафедра правовых дисциплин КОНСТИТУЦИОННОЕ ПРАВО Методические рекомендации по изучению учебной дисциплины для специальностей: 1-93 01 01 Правовое обеспечение общественной безоп...»

«МИНИСТЕРСТВО ОБРАЗОВАНИЯ И НАУКИ РОССИЙСКОЙ ФЕДЕРАЦИИ Федеральное государственное бюджетное образовательное учреждение высшего образования "Тихоокеанский государственный университет" УТВЕРЖДАЮ Председатель НМС _Сорокин Н.Ю. 2017 г. Юридическая психология рабочая прог...»

«ИНТЕРНЕТ-ОФИС ПАО "БыстроБанк" раздел "БАНК В ОФИСЕ" Руководство пользователя (для юридических лиц и ИП) ноябрь 2017г. Оглавление Введение Описание Технологии Безопасность и конфиденциальность ЧАСТЬ 1. Нач...»

«ОТЧЕТ о результатах самообследования по МАОУ "СОШ №34" городского округа город Стерлитамак Республики Башкортостан на 01.08.2016г . Содержание 1. Аналитическая справка.2-14 2. Показатели деятельности МАОУ "СОШ №34" городского округа г.Стерлитамак РБ..15-18 Аналитическая спр...»

«Отчет о велосипедном походе первой категории сложности, пройденном группой туристов Русского клуба велопутешествий и Клуба "Скифы" в районе Карелии 28 июня – 3 июля 2010 г. Маршрутная книжка № 1/5 – 118 Руководитель группы Лариева Эмилия В...»

«ОГЛАВЛЕНИЕ Введение 1 Ересь всех ересей 4 Возникновение экуменизма 5 Константинопольская энциклика 1920 года 8 Сергианство в Русской Церкви 13 Всемирный Совет Церквей 21 Экуменизм патр. Афинагора: "время догматов про...»

«И. НЕЧАЕВ, А. ТОРЕХАНОВ, А. ЖУМАГУЛ, Г. СИЗОНОВ, Т. ЖАЙТАПОВ, Н. КИКЕБАЕВ, М.НУРУШЕВ КАЗАХСЖАЯ ЛОШАДЬ Прошлое, настоящее, будущее Алматы, 2005 г. ^БК 46.11 К 14 ^ Казахская лошадь. Прошлое, настоящее, будущее. И. НЕЧАЕВ, А. ТОРЕХАНОВ...»

«о779879 H J}:onucu Кривых Сергей Евгеньевич АКСИОЛОГИЯ МИРОВЫХ РЕЛИГИЙ: СРАВНИТЕЛЬНАЯ ТИПОЛОГИЯ ЦЕННОСТНЫХ СТРУКТУР Специальность религиоведение, 09.00.13 философская антропология, философия культуры АВТОРЕФЕРАТ...»

«ТУР ХЕЙЕРДАЛ ПУТЕШЕСТВИЕ НА КОН ТИКИ http://www.RGO.ru Тур Хейердал. Путешествие на Кон Тики. ПОСВЯЩАЕТСЯ МОЕМУ ОТЦУ ТУР ХЕЙЕРДАЛ Путешествие на Кон Тики "Детгиз" Москва 1957 г.Перевод с норвежского: Л. Головина и А. Комарова. Библиотека географа-биолога. http://www.RGO.ru – вся география сети. ГЛАВА ПЕРВА...»

«IV КУРС МП ФАКУЛЬТЕТА МГИМО (У) МИД РФ КАФЕДРА МЧиГП КУРС "МЕЖДУНАРОДНОЕ ЧАСТНОЕ ПРАВО" СЕМИНАР № 3 "НОРМЫ О КОЛЛИЗИЯХ ЮРИСДИКЦИЙ И КОЛЛИЗИЯХ ЗАКОНОВ: ОБЩЕЕ И РАЗЛИЧИЯ. ИХ ВИДЫ. ГИБКОСТЬ И ЖЕСТКОСТЬ В ТАКИХ НОРМАХ. "ХРОМАЮЩИЕ ОТНОШЕНИЯ" В МЧП. ИНСТИТУТЫ ПРАВА КОЛЛИЗИЙ ЮРИСДИКЦИЙ И МЕЖДУНАРОДНОГО ГРАЖДАНС...»

«ПНЕВМАТИЧЕСКАЯ ДРЕЛЬ BM-10 ИНСТРУКЦИЯ ПО ЭКСПЛУАТАЦИИ УВАЖАЕМЫЙ ПОКУПАТЕЛЬ! Благодарим Вас за приобретение пневматической дрели Wester. Вся продукция Wester спроектирована и изготовлена с учетом самых высоких...»

«Конституционное право зарубежных стран Учебник для вузов Московский государственный институт международных отношений (Университет) МИД РФ Конституционное право зарубежных стран Учебник для вузов Рекомендовано Министерством общего и профессионального образования Российской Федера...»

«Экспертное заключение по запросу судьи Конституционного Суда РФ Жилина Г.А. в связи с находящейся в производстве Конституционного Суда РФ жалобой гражданки N о проверке конституционности пунктов 1 и 2 статьи 29, пункта 2 статьи 31 и статьи 32 Гражданс...»






 
2018 www.new.pdfm.ru - «Бесплатная электронная библиотека - собрание документов»

Материалы этого сайта размещены для ознакомления, все права принадлежат их авторам.
Если Вы не согласны с тем, что Ваш материал размещён на этом сайте, пожалуйста, напишите нам, мы в течении 1-2 рабочих дней удалим его.